浅析职务侵占罪若干疑难争议问题
职务侵占犯罪日益高发。根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心《中国企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》统计，2014年至2018年，民营企业相关犯罪频次共计7578次，共涉及39个罪名。其中，职务侵占罪名列第三，触犯频次792次，占比9.22%，仅低于非法吸收公众存款罪和虚开增值税专用发票罪。职务侵占犯罪通常具有隐蔽性，且涉及刑法、劳动法、公司法、合同法等多重法律关系，处理起来相对复杂。我们主要围绕司法裁判实例、理论界观点并结合个人看法，浅析本罪部分疑难、争议问题。
不在单位职工名册上的人员能否成为本罪主体？
本罪犯罪主体为 “公司、企业或者其他单位的人员”。刑事实务中，判断某人是否为本罪中的单位人员，实质性的根据是其在单位是否具有一定工作职责或承担一定业务活动，至于其与用工单位是否签订用工合同、是否在用工合同期内只属于审查其主体身份的形式考察内容 [1] 。
1.公司实际控制人可能成为本罪主体
根据我国《公司法》规定，公司实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。公司实际控制人不在公司名册上，形式上不具有公司人员身份，不直接参与公司的生产经营活动，但实质上能够通过自己的影响力实质地取得被害单位的财物。无论是学界理论还是司法实践，将实际控制人纳入本罪主体基本没有争议。
2.不在单位名册但实际承担单位工作职责的人可能成为本罪主体
（1）基于授权委托关系承担单位工作职责
不在单位职工名册上，但实际承担单位工作职责的人，是否可以成为本罪主体？司法实践对此理解不一，但已有很多办案机关将某些形式上不具有单位人员身份，但实际承担单位工作职责的人认定为本罪主体。学界也多持肯定态度，如周光权教授强调[2] ，是否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。行为人虽没有经过形式上的正式任命程序，但基于其长期、反复、持续以公司人员身份进行活动，足以表明其已经从实质上获得公司、企业人员的主体资格。
常某职务侵占案：被告人常某并非X公司员工。2010年，因R公司拖欠X公司两千多万元货款始终不还，X公司的负责人汤某遂委托常某前往R公司催讨债务。X公司向常某出具一份盖有公司印章的委托书，内容为：“我公司现委托常某来R公司办理贵公司欠我公司债务事宜”。常某带着委托书前往R公司，共收取货款365万元，其后常某将款项全部用于个人消费。关于常某是否属于本罪主体，法院经审理认为，常某虽非X公司的职员，但在接受X公司委托后，其就成为X公司的委托代理人，其行使的权利不是其个人权利，而是X公司的权利，其向R公司索要货款行为，属于履行X公司职务的行为，而非个人行为。最终，法院判决常某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零七个月。
（2）基于劳务派遣关系承担单位工作职责
根据我国《劳动合同法》规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括签订劳动合同、支付劳动报酬等。接受被派遣劳动者的是用工单位，应当与劳动者签订劳务派遣协议。劳务派遣人员能否成为本罪主体，实践中一直存在肯定说和否定说两种观点。但随着劳务派遣用工日益增多，将劳务派遣人员纳入本罪主体已成为司法实践主流做法。
我们赞同肯定说观点。从身份上看，虽然劳务派遣人员不属于用工单位员工，但其根据用工单位安排在相应岗位上工作并接受用工单位管理，其因执行用工单位工作任务造成他人损害的由用工单位承担责任，劳务派遣人员实质上属于本罪中的用工单位工作人员。从职务便利上看，虽然劳务派遣人员所从事的工作具有临时性或辅助性等特点，但这些工作同样可能存在管理、经手（注：贪污罪和职务侵占罪中的“经手”不是普通意义上的经手，要求行为人在一定时间内能够合法支配或控制单位财物[3] ）单位财物的便利条件。北大法宝收录大量此类案例，如王某职务侵占案：王某通过劳务派遣来到天津某公司工作，2014年至2017年期间，王某利用担任营销员的职务便利，采用截留手段，非法侵占公司邮费155.8万元。法院以职务侵占罪判处王某有期徒刑五年四个月。再如张某职务侵占案：张某被劳务派遣至某物业公司担任前台收银员，其擅自截留物业费、停车费等共计14万元并用于个人日常消费，法院以职务侵占罪判处张某有期徒刑两年零一个月。
此类案件中，劳务派遣身份并不必然阻却行为人成立职务侵占罪，关键要考察行为人占有财物是基于行为人保管、占有单位财物的职务便利，还是行为人因工作形成的便利条件或机会（如行为人与财物的空间距离较近或较为熟悉公司环境等）。如果是后一种情形，行为人则涉嫌盗窃罪而非职务侵占罪。如姜某盗窃案：姜某系某保安公司派驻到A公司的保安人员，工作内容为负责A公司北门车辆进出检查。某日凌晨，姜某与其同伙密谋实施犯罪行为，由其同伙到A公司仓库窃得价值人民币37000余元的便当盒，后姜某将装有赃物的货车放行。法院审理后认为，“姜某对存放于A公司仓库的被窃便当盒没有经手、保管的义务，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件”，最终法院以盗窃罪对姜某定罪处罚。
合伙事务执行人侵占合伙企业财物是否构成本罪？
不具有法人资格的合伙企业是否属于职务侵占罪中的“企业或者其他单位”？若属于，对合伙企业债务承担连带责任的执行事务合伙人是否属于本罪犯罪主体？（注：根据我国《合伙企业法》，有限合伙企业的有限合伙人不执行合伙事务，不参与合伙企业的经营管理。因此实践中基本上不存在有限合伙人职务侵占的情形，不在此展开讨论。）
1.司法实践已普遍将合伙企业纳入本罪被害单位范畴
首先需要明确的是，刑法意义上的“单位”有两种类型:一是作为犯罪主体的单位（《刑法》第三十条）；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪、挪用资金罪等。这两类单位内涵、外延是否一致，理论界目前仍无定论[4] 。我们倾向于认为两者不可同一而论，“单位犯罪”属于严格界定的刑法概念，其中的“单位”必须具有单独的可责难性，外延应相对较窄；而“被害单位”并非严格的刑法概念，若过多限制其外延，不利于充分、平等保护市场主体的财产权益。相关司法解释也与我们观点契合，根据公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》，村民委员会不属于单位犯罪的主体；而根据最高法《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，村委会成员利用职务便利侵吞村民小组集团财产的，以职务侵占罪定罪处罚，即村民委员会不属于单位犯罪主体，但属于职务侵占罪的被害对象。综上，我们认为，被害单位的主体不应局限于单位犯罪的主体。虽然实践中主流观点认为合伙企业并非单位犯罪的主体，但不能据此直接得出合伙企业不能成为被害单位的结论。
目前上海、浙江等地法院裁判文书已将合伙企业视为本罪被害人，北大法宝共收录32例合伙企业员工职务侵占案例。仅从裁判文书内容来看，辩护人均未对合伙企业是否属于本罪中的“公司、企业或者其他单位”提出异议，法院裁判说理也未涉及此内容，因此我们不再举例说明。
2.实践中存在执行事务合伙人被判以本罪的案例，但我们认为缺乏典型性和参考性
关于执行事务合伙人能否成为本罪主体，我们通过中国知网和北大法宝均未检索到专门探讨此问题的文章。司法实务界对此存在较大争议：持否定观点论者，除质疑合伙企业是否属于本罪中的“企业或者其他单位”外，还认为普通合伙人对合伙企业债务承担无限责任，这意味着两者资产本质上并非相互独立，将资产从合伙企业转至普通合伙人手中相当于左口袋到转右口袋，对合伙企业及债权人没有实质性影响和损失。持肯定说观点的，多从保护产权的角度出发，尤其是针对那些有限合伙人人数众多、侵占资金规模过大、易引发社会群体性事件的侵占事件。如刘宪权教授在论述互联网金融众筹刑事法律风险时提出[5] ，普通合伙人利用职务便利侵占合伙企业财产，在情节严重时，完全可以职务侵占罪定罪处罚。
北大法宝共收录了5例执行事务合伙人被判以职务侵占罪的案例，但参考性不强。5例案例均发生在北上广江浙之外的地区，其中4例由基层法院审结。5例案件的被害单位均为小网吧或小型矿山，未涉及大型合伙企业，尤其是当前频繁暴雷的互联网金融企业。
我们揣测，裁判实例较少的原因除法律定性存在争议外，可能还包括以下两方面，一是证据收集困难，实践中很难认定执行事务合伙人具有非法占有故意。执行事务合伙人具有投资决策权，其对于转移资产行为可以正常投资进行抗辩。加之执行事务合伙人与合伙企业之间存在大量资金往来，难以厘清涉案财物究竟是被用于借、还款还是被执行事务合伙人非法占有。二是受合伙企业架构设计影响，实践中普通合伙人和执行事务合伙人以法人为主，而本罪的主体只能是自然人。不过我们认为，既然理论界有持肯定说观点者，实践中也有生效裁判实例，执行事务合伙人务必严格按照《合伙企业法》、《合伙协议》管理、使用资产，杜绝此类刑事风险。
员工以单位名义与客户签订合同、收取货款并占为已有，该行为究竟构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？
传统学界理论认为，职务侵占罪的手段与贪污罪相同，即利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有单位财物，此为“综合手段说”。但部分学者持不同观点，如张明楷教授提出“单一手段说” [6]，即“将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃、诈骗罪论处，从而使职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间保持协调”。不过，鉴于目前无论是法律规定还是司法实践均未将窃取、骗取行为排除在本罪之外，我们依然按照“综合手段说”阐述本节问题，认为职务侵占罪的手段包括窃取和骗取行为。
实践中常常发生如下情形，员工以公司名义与客户签订合同、收取货款并占为已有，该行为究竟构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？司法实践中，区分诈骗类犯罪与职务侵占罪的关键有两点，一是考察行为人最终占有财物的手段，主要是利用其职务便利，还是利用通常意义上的诈骗手段；二是考察财物归属，被告人最终占有的财物究竟是归属于本单位还是合同相对方[7] 。如果行为人最终占有财物主要基于其职务便利，且涉案财物本质上归属于其单位，那么行为人涉嫌职务侵占罪。如果行为人最终占有财物主要基于诈骗手段，且涉案财物归属于合同相对方，那么行为人涉嫌诈骗类犯罪。以虞某案为例：
基本案情：被告人虞某受A公司所雇，担任公司副总经理，负责原材料供应。2005年1月，A公司需购进3吨己内酰胺。后虞某以A公司名义四次从B公司购进价值757000元的38吨己内酰胺。虞某将其中的3吨运至A公司用于生产，同时将其余35吨转卖给劲大化工公司、陈某等处并获取货款759750元。虞某将其中315440元用于支付A公司日常所欠货款及运费，将其余444310元用于个人消费。
一审判决（合同诈骗罪）：被告人虞某在A公司欲采购3吨己内酰胺时遂产生非法占有目的，其在与B公司签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，诈骗B公司价值70余万元的35吨己内酰胺。据此，一审法院以合同诈骗罪判处虞某有期徒刑十二年。
二审判决（职务侵占罪）：上诉人虞某作为A公司的副总经理，以A公司名义与B公司发生业务关系，B公司按惯例将38吨己内酰胺销售给代表A公司的虞某，是正当的经营行为。虞某在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，并将其中444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。最终，二审改判虞某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年。
我们赞同二审判决。根据最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。虞某之所以能够非法占有涉案货物，主要是基于其职务便利。虞某在职权范围内代表A公司与B公司发生业务关系，该采购合同合法有效。B公司已经完成采购合同项下的义务，其可以A公司违约为由要求A公司承担违约责任，A公司才是实质上的受害者。因此对虞某以职务侵占罪定罪处罚，完全是罪当其罚。
员工超越代理权限或代理权限终止时，仍与客户签订合同、收取货款并占为已有，该行为究竟构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？
还是以上述虞某案为例，我们假设虞某的职权仅限于按公司指示采购对应吨数的己内酰胺。A公司欲采购3吨己内酰胺，而虞某实际采购38吨，虞某的行为属于超越代理权限。该情形还属于利用职务便利吗？这种情形在实践中常常发生，员工超越代理权限或在代理权限终止时，与客户签订合同、收取货款并占为已有，该如何定罪？理论界存在不同看法，司法实践中的裁判标准也并不统一，有的认为构成诈骗罪，有的认为构成职务侵占罪。
吴某诈骗案：2011年，某机械厂聘用被告人吴某负责该厂在延安地区抽烟机的售后维修。2013年初，吴某被机械厂解聘，其后吴某带着之前保存的机械厂授权委托书（代理期为2012年2月10日至2013年2月10日），以机械厂的名义到延安某机械装备制造公司将机械厂2012年运来的12台抽油机全部拉走并贱卖。经鉴定，涉案抽烟机共价值8.8万元。法院认为，吴某享有的特别授权代理权限已过有效期，其对涉案12台抽油机没有保管权与处分权，不构成职务侵占罪。最终法院判决吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月。
徐某职务侵占案：徐某系某知名通信公司的客户经理，从事项目签署、业务拓展等工作。AX公司、AKM公司、RB公司在内的大客户业务均由徐某负责，且在实践中已形成客户向徐某个人支付通信费用的惯例。2015年初，徐某分别向AX公司、AKM公司、RB公司谎称，通信公司有优惠活动，预存三个月花费可以送三个月花费。三家公司遂与徐某签订补充通信服务协议，合同上加盖了通信公司公章（通信公司出具证明称，补充协议上加盖的公章并非正常途径出具）。其后，三家公司按照徐某要求，分别缴纳了6万元、3万元、3万元至徐某个人账户内。案发后，通信公司确认该公司并无徐某所称的“充三个月话费送三个月话费”的优惠活动，也从未收到过相应的12万元。检察机关认定徐某构成诈骗罪，但法院审理认为，综合全案证据，三家公司有理由相信徐某代表通信公司收取通信费用，徐某行为构成表见代理，应认定其构成职务侵占罪。
我们赞同徐某案的判决思路。行为人构成表见代理时，宜按职务侵占罪定罪处罚，原因如下：
一是从犯罪构成角度看，首先考察手段要素，此时行为人虽然存在欺骗手段，但其犯罪得逞的核心原因是行为人利用其基于职务产生的便利条件，将自己合法占有的属于本单位的财物通过欺骗手段（不上交、不报账）转化为自己所有；另外考察财物归属，该代理行为有效，合同相对人已依约交付货物，拥有向行为人所在单位追讨货款的权利，行为人所在单位才是最终的损失承担人。
二是从刑法教义学原理看，在承认职务侵占罪“综合手段说”的情况下，职务侵占罪与诈骗罪属于特别法与普通法之间的法条竞合关系。将上述表见代理行为认定为职务侵占罪符合“特别法排斥一般法”的处断规则 [8]。
三是从司法实践效果看，此种认定方式有助于解决由此产生的刑民交叉问题。如果认定行为人构成诈骗类犯罪，合同相对人既可以通过刑事诉讼以被害人身份获得退赔，又可以另行提起民事诉讼以成立表见代理为由要求行为人所在单位承担民事责任[9] ，即合同相对人因为同一损害事实获得刑法、民法双重法律保护，甚至还可能重复受偿。而此时对于行为人所在单位来说，其向合同相对方支付货款后，虽可以提起民事诉讼向行为人追偿，但行为人此时已失去人身自由，所得货款基本挥霍殆尽，基本上不具有偿还意愿和偿还能力，从而可能造成行为人所在单位实质上无法获得法律救济。我们注意到，针对行为人所在单位的上述救济困境，最高法在一例刑民交叉案件中提出解决方案，但该方案将极大增加司法成本。在ZQ公司与YD公司进出口代理合同纠纷案中，刑事判决认定ZQ公司员工赵某构成合同诈骗罪；民事判决认定赵某涉案行为属于表见代理，ZQ公司应当承担合同项下的义务。ZQ公司向最高法申请再审，理由之一为“若要求ZQ公司承担民事责任并承担违约金，YD公司就可得到刑事、民事双重补偿，而ZQ公司则无法再通过法律途径得到补偿”。最高法驳回ZQ公司再审申请，并对ZQ公司上述困境回应如下：“在民事案件审理过程中，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减。在执行过程中，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围和赃款的退还对象，避免民事权利人（刑事被害人）双重受偿”。我们认为，这一解决思路若执行起来，牵扯民事审判庭和刑事执行庭的协调、民事执行庭和刑事执行庭的协调，无疑增加司法成本。如果该案刑事判决认定赵某构成职务侵占罪，那么刑事退赔款直接发放给被害单位ZQ公司，YD公司通过民事途径向ZQ公司追偿。这样既避免了刑民交叉带来的审理和执行困难，ZQ公司和YD公司也不会陷入救济方式失衡的局面。
需关注利益输送型职务侵占犯罪
最后，我们想谈一谈近年频发的利益输送型职务侵占犯罪。本罪的犯罪对象是财物，包括货币、物品和财产性利益。我国《刑法》及司法解释并未对刑法体系下的“财产性利益”进行直接定义，相关司法解释也只是列举式。但可以肯定的是，本罪中的财产性利益必然是一种归属于行为人所在单位的确定、必然发生的可得利益。如果只是一种潜在的、可能的预期收益，则无法认定为单位财产利益。因此，单位员工利益输送行为是否构成本罪，关键需要考察该利益是否必然归属于单位。
李某职务侵占案：李某系某钢材公司国际贸易部部长，具有出口钢材价格的决定权。李某长期代表钢材公司与德国S公司进行钢材贸易合作，并在合作过程中与S公司的采购主管侯某逐渐熟悉。2008年3月，李某代表钢材公司与德国S公司的采购主管侯某达成协议，由李某与侯某签订了一份由钢材公司向S公司出口多种型号钢材的价格备忘录。后侯某向李某提出，可利用这次交易机会赚取合同差价，两人遂通过电话、电子邮件多次商议如何赚取差价并约定分成等事宜。同时，两人对各自的公司进行欺骗，使得各自的公司误以为W公司（李某实控）即为对方的离岸公司。
2008年4月1日，被告人李某将侯某以前交易中的签名剪贴在卖方为钢材公司、买方为S公司的伪造1号合同上，并代表钢材公司签名后交公司备案组织生产。根据1号合同约定，钢材公司向S公司提供各规格的钢材共计6907.5吨，合同价款为7470331.5欧元。钢材公司按照合同约定生产并分8批出口。同月16日，李某与S公司签订了卖方为W公司、买方为S公司的2号合同，约定由W公司向S公司提供上述1号合同约定的各种型号钢材，合同价款为8060941.5欧元。被告人李某向S公司履行合同后，赚取了合同差价款590610欧元。最终法院判决李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
我们赞同法院判决，S公司与钢材公司之间存在长期合作关系、涉案采购已经签署价格备忘录、最终交付S公司的货物与W公司向钢材公司采购的货物系同一批及李某与侯某的聊天记录等多组证据，足以证明该笔业务原本属于钢材公司，差价款是钢材公司的可得利益。
[1] 《中国刑事审判指导案例》第516号刘某职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下,原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件？
[2] 周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载于《政治与法律》，2018年第7期。
[3] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1021页。
[4] 刘俊海，《合伙企业不是单位犯罪主体的法律逻辑》，载于《法律适用》，2019年第23期。
[5] 刘宪权：《互联网金融股权众筹行为刑法规制论》，载于《法商研究》，2015年第6期。
[6] 张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载于《政法论坛》，2017年第1期。
[7] 杨日洪：《虞某合同诈骗、职务侵占案—合同诈骗抑或职务侵占之考察》，载于《人民司法·案例》， 2008年第4期。
[8] 魏东：《职务侵占的刑法解释及其法理》，载于《法学家》，2018年第6期。
[9] 主要依据为：（1）1998年最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。（2）2019年最高法《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：…行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的”。
