《网络司法典型案例·刑事卷》：开设赌场罪中“代理”行为的法律适用——童永生开设赌场案
关键词 开设赌场 网站代理 接收赌注 获取佣金
裁判要点
行为人利用赌博网站提供的网络管理操作平台,以提供赌博网站账户和密码的方式,发展代理商或会员进行赌博,属于较为典型的“代理型”网络赌博,应以开设赌场罪追究刑事责任。将没有直接建立赌博网站的“代理”认定为开设赌场行为的根本原因在于,其行为具备设定赌博对象、******、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力,属于事实上间接开设赌场的行为。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款 开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条 利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
……
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
……
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重；
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的
……
案件索引
一审:内蒙古自治区开鲁县人民法院(2018)内0523刑初232号 (2018年7月23日)
基本案情
经审理查明:2015年6月至2017年6月,被告人童永生为“永昌乐”网站担任代理,并开设“36510”代理账号,发展多名赌博人员用其代理账号下的会员号进行网络赌博,接受参赌人员投注,谋取洗码佣金获利。经鉴定,被告人童永生使用代理账号“36510”,获洗码佣金人民币4331.01元。案发后,被告人童永生如实供述了自己的罪行。
裁判结果
内蒙古自治区开鲁县人民法院于2018年7月23日作出(2018)内0523刑初232号刑事判决: 一、被告人童水生犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金20万元(刑期自判决执行之日起计算,执行前先行羁押一日予以折抵刑期一日,即自2017年7月17日起到2021年7月16日止)。二、作案工具予以没收。
裁判理由
法院生效裁判认为,被告人童永生违反社会管理秩序,以营利为目的,为赌博网站担任代理并接受投注,情节严重,已构成开设赌场罪,公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人童永生到案后能够如实供述自己的罪行,系坦白,可从轻处罚。公安机关所扣押的涉案物品系作案工具,应予没收。
案例注解
网络赌博犯罪是近年来出现的全新的犯罪类型,其主要有三种表现形式:一是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户，或通过发展赌博代理人招引赌博客户的行为。二是以营利为目的担任赌博网站代理,接受他人投注,本人从中渔利的行为。三是利用获取的赌博网站账号、密码,聚集多人在该账号内投注,从参赌人员赢利中抽头的行为。其中第一和第二种行为应认定为开设赌场罪,而第三种行为则为聚众赌博罪。
一、代理”的认定
依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),认定“代理”有两个条件:一是要在赌博网站上注册账号,“代理”不是直接的网站所有者或经营者，注册账号是其与该赌博网站产生稳定联系的前提。二是要在该账号下设置有下级账号,即反映其名下发展的注册会员情况。任何参与到赌博网站中的人都有账号,必须有下级账号,反映其有发展会员行为的,才可能认定为代理。因为,一旦某账号被设在另一账号之下,该账号在该赌博网站的行为才可能为其上级账号所掌握,二者之间的管理与被管理、控制与被控制的关系就明确了,代理人的代理权限和地位也就凸显出来,这也正是“代理”被认定为开设赌场的原因之一。
二、“接受投注”是一项必要条件
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《意见》等规定,无论是直接建立赌博网站还是担任代理,都还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。当代理直接接受投注的时候,它虽然没有直接开设赌场，却是在实施一种延伸的开设赌场行为,类似于设立分会场,招引赌客并掌握赌客的参赌情况,最后根据接受的投注情况抽头渔利。如果不接受投注,即使注册了账户，担任了赌博网站的代理,也不属干刑法规定的“开设赌场”的实行行为。当然,这里的“不接受投注”是指没有接受投注的行为和意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理,并且意图接受投注,由于意志以外的原因未能实际接受投注或者自动中止接受投注,则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。
本案中,被告人童某为赌博网站担任代理,通过开设和发放赌博账号,发展下级代理人或会员参赌,并从有效投注额中按“分成”或者“提成”等方法获取非法利益,其行为本质上属于开设赌场的行为,故应以开设赌场罪追究其刑事责任。
（一审法院合议庭成员:马金龙 杜凤祥 包连芳）
来源：李玉萍主编：《网络司法典型案例·刑事卷》，人民法院出版社2019年版，第326至329页。
作者：李洪刚、马楠，内蒙古自治区开鲁县人民法院。
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