开设赌场罪与赌博罪(聚众赌博)的区分
案情：2013年8月8日以来，犯罪嫌疑人胡某伙同赖某在商务宾馆622房间开赌博场面进行赌博，提供赌具并从中抽头获利。由胡某负责在房间内抽头，赖某负责望风、接人，并约定抽头五五分成。同年8月13日14时许，违法行为人黄其、韩某、倪某等人在该房间内以牌九的方式进行赌博，被查获，当场缴获抽头12900元人民币，赌资141500元人民币。经查胡某、赖某共抽头累计获利22900元人民币。
问题:一种观点认为该案件定性有争议，主要是开设赌场罪和赌博罪的争议，认为罪名应该认定为赌博罪，理由是地点是在宾馆，具有临时性，规模又小，不像是一个赌场，所以应当认定聚众赌博，定赌博罪。另外一种观点认为应当认定开设赌场罪，认为现在赌场的开设都具有临时性，因为是违法犯罪活动，开设者通常是开一场就换一个地方，开设者自己也没有参与聚赌，提供赌具和场地，完全符合开设赌场罪的特点，应该以开设赌场罪认定。
解析:实务中开设赌场罪和赌博罪确实很有争议，各个地方的判法也多样化，最高人民法院、最高人民检察院在2006年《刑法修正案(六)》新增开设赌场罪以来，除了出台过网络赌博犯罪案件适用法律的意见和赌博机犯罪适用法律意见之外，没有出过有关开设赌场罪和赌博罪区分的意见，导致有些地方把赌博罪架空，有些地方则把开设赌场罪架空了，认识不一致。我们先看一下两罪的社会危害性大小及量刑，《刑法修正案(六)》之前刑法第三百零三条规定了以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者赌博为业的赌博罪，最高刑期在三年有期徒刑。而《刑法修正案(六)》为什么将开设赌场行为从赌博罪中独立出来成为开设赌场罪，并设置情节严重的刑期最高在十年。我们可以从立法的变化看到，原来的赌博罪无法满足现实生活发展的需要，原来的一般性聚赌，组织者还“手工作坊”时代，规模小甚至赌客靠自己组织，有时候自己还要充人数参赌，这些行为通过认定赌博罪在三年以下足以打击规制。而社会发展到后来一些大规模的赌场显现，这些赌场甚至都有带刀具护场人员，还引发聚众斗殴等恶性犯罪，参赌人员也不全是靠组织者组织过来的，有些是口口相传，自行找上门来，社会的波及面非常广，这些行为所带来的社会危害性显然是超出了赌博罪的范围，开设赌场罪就是在这么一个情况下修正出来的。我们也可以得出一个大概的思路，开设赌场罪的设置主要是为了打击有经营打算、赌场轮廓清晰的开设赌场行为，开放性和参赌人员的不特定性是开设赌场罪的最显著特点。
两罪一般性特点。(1)赌客的来源。赌博罪中聚众赌博的赌客往往是组织者利用其人际关系资源召集起来的，人员相对固定化，私密性较好，每聚赌一次一般都要重新召集。而开设赌场罪中的赌客来源，除开设初期也是通过组织者召集，发展到后来基本上口口相传，有一定的知名度，在圈内处于半公开开放状态，很多赌客会自动上门参赌，因此人员相对不特定。(2)聚赌地点和时间。赌博罪的聚众赌博中，聚赌的地点基本上不固定，时间方面也不连续不规律化，基本上是赌一次算一次，有这场可能没下场，下场什么时候开始要等通知。而开设赌场罪的开设地点有固定的也有不固定的，而开设的时间基本上往往是连续一段时间，只要没有警察找上门基本上每天固定场次。(3)规模化程度。赌博罪中聚众赌博规模化一般不大，每次参赌人数不多，多次聚赌中参赌人员重复率高，组织结构简单，工作人员少等。而开设赌场罪中，组织结构相对完整，有赌场内管理人员，抽头人员， 护场人员，望风人员等赌场的轮廓比较清晰。(4)经营化理念。赌博罪中聚众赌博组织者经营性的理念基本没有，基本上是这次组织到多少人聚赌一次就赚点钱，而开设赌场罪中，开设者有一些经营思路，比如如何将赌场开大点，如何让更多的人来参加赌博，如何将附近的其他赌场冲掉打垮等。
通过以上两罪的一般性特点提炼，我们基本上能够判断一些比较典型的案件定性，比如有固定场地，像棋牌室、小店、废弃房子、山上等地方连续性一段时间开设，有棋牌赌具、有一定的场地基础设施搭建、赌场内有工作人员、场外有望风等人员、管理有序，长期开设经营的模式已经形成，具有一定的开放性和参赌人员的不特定性，这些是区别于赌博罪的最显著特征。比如像网络炫富红人郭某某在北京某高档小区租房子用于聚赌，并且购置了赌场所需要的硬件设施比如赌具还雇用了发牌手等工作人员，可谓赌场的硬件形态明显形成，并且具有经营、管理和长期开设营利的目的，她邀请的对象虽然是其朋友圈的人，但其朋友圈的好友也是动态的增加过程，当觉得这个朋友有钱并比较安全的时候，郭某就会邀请他来参赌，所以这个参赌人员其实也是动态的，只是参赌的准人标准比较高而已，被邀请的人都是有钱人，赌资比较大，长期经营下去可能发展成为高档赌场，应该以开设赌场罪对其定罪处罚。因此，北京市东城区人民法院最后以开设赌场罪对郭某某判处有期徒刑五年。而相反，一些召集朋友经常性的聚赌，组织者虽然也抽头提供场地，甚至场地也是比较固定的，比如就在家里、小店内聚赌，虽然也有赌客得知消息后自行加入的，但聚赌的大部分赌客仍然相对固定化，对社会危害的扩散度也有限，规模小，赌场的轮廓不清晰，组织者也没有长别经营开设的打算，对这类案件应当认定赌博罪。还有一些案件，赌博罪和开设赌场罪的特点都有点沾边，界限不是很明显，不容易判断，比如参赌人员有一定流动性但又有点固定，赌场的轮廓若隐若现，组织者有点经营开设的意思，边走边看，对于这类很难区分清楚的案件，也可以有利于被告人的角度认定为赌博罪。
综上，对于小明的案件，主要考虑到聚赌地点的临时性，规模小，圈内知晓度不高公开度不够，参赌人员相对固定，没有清晰的赌场轮廓，认定赌博罪足以评价整个犯罪行为性质，应当认定赌博罪。
