详细解析“开设赌场罪”中“情节严重”的适用
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我国《刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。然而，对于开设赌场罪的情节严重，法律及相关司法解释都没有具体明确，各地对情节严重的适用认识不一致，掌握标准不一；对同一事实、同一情节，不同执法人员或不同地区都存在事实、情节认定和法律适用的差异。为此，本人以案为例，对开设赌场罪中情节严重的适用发表粗浅的见解。
一、案例基本情况及判决情况
2014年2月3日至2月12日期间，甲、乙、丙三人商议合伙开设赌场，由甲负责赌场的经营，由乙负责组织参赌人员，由丙负责在赌场内抽水；赌场以赌“三公”的方式进行赌博，赌注最少100元，上不封顶，每天十多人参赌，每盘抽水100元，共计抽水渔利15万余元。
双峰县人民检察院指控被告人甲、乙、丙构成开设赌场罪，且情节严重；三人系共同犯罪，其中甲为主犯，乙、丙为从犯。起诉后，双峰县人民法院一审判决认定事实和情节与起诉书指控一致，并同时认定三被告人情节严重，对甲判处有期徒刑四年，乙、丙分别判处有期徒刑三年，均分别并处罚金。三人收到判决书后，认为其犯罪不属于情节严重，依法应当在三年以下量刑，一审判决量刑过重，于是上诉至娄底市中级人民法院。市中级人民法院审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，予以确认，但根据三人的犯罪性质、情节，不宜认定为开设赌场罪中的情节严重，因此量刑偏重。据此，改判甲有期徒刑三年，乙、丙有期徒刑二年，维持并处罚金。
二、本案争议焦点
1．本案中三被告人开设赌场，抽水渔利15万余元是否属于开设赌场中的情节严重情形；
2．网上开设赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重认定标准是否可以适用于本案和其他开设赌场行为。
三、评析意见
对此问题，否定者认为不能适用，理由主要有二个方面：
（一）法无明文规定不为罪，刑法条文为明确规定开设赌场情节严重的具体情形，司法解释只明确了网上赌博和利用赌博机赌博情节严重的具体情形，特殊规定不能普遍适用于一般情形，不能随意扩大司法解释的适用范围；
（二）根据开设赌场罪罪名的由来，开设赌场罪是从赌博罪中分列出来的，根据刑法第三百零三条第一款的规定，赌博罪的最高刑期为三年。社会上开设赌场的情况基本普遍存在，如棋牌室、茶楼等地普遍有赌博行为，而司法实践中对赌博罪与其他开设赌场行为构成的开设赌场罪的区别界定并不明确。开设赌场的社会危险性不是特别严重，如果参照网络赌博和利用赌博机赌博的标准认定情节严重，打击面过大，导致罪刑不相适。
本人认为，上述理由并不充分，网上开设赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重认定标准可以适用于本案和其他开设赌场行为：
（一）从立法原意分析，可以适用。
1.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人员累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《关于办理利用赌博机开设赌场使用法律若干问题的意见》第二条第一款规定，设置赌博机组织赌博活动，有下列情形之一的，应当认定为第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）根据该条第二款第（一）项规定，数量或数额达到第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
从上述规定看，开设赌场情节严重的认定主要从抽头渔利数额、违法所得数额、参赌人数、赌资累计金额等方面认定，且二个司法解释的认定标准一致：抽头渔利金额和违法所得方面，都是以3万元为标准；参赌人数方面，都是以120人为标准；赌资累计金额方面，都是以30万元为标准。这个标准是如何确定的呢？网络赌博和利用赌博机赌博司法解释均是二高一部根据刑法、刑事诉讼法、二高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，就网络赌博和利用赌博机赌博犯罪案件的法律适用问题提出的意见，和《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定有承继和细化的关系。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“聚众赌博”的定罪标准为：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人员累计达到20人以上的；（四）2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条规定的赌博案的立案标准与该规定一致。综合上述规定分析，网上开设赌场和利用赌博机开设赌场情节严重的认定标准之一为：抽头渔利金额和违法所得、参赌人数、赌资累计金额达到《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的赌博案件立案标准的6倍。
司法解释对网上开设赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形予以明确，并不是因为网上开设赌场和利用赌博机开设赌场在情节严重情形方面相较于一般的开设赌场行为具有特殊性，而是基于这两种行为在场地和赌博工具方面具有特殊性；如果是基于二者在情节严重情形认定方面具有特殊性的话，二个在时间上相距四年的司法解释就不会以同样的标准来设定认定标准，标准的同一性可以体现立法者对于开设赌场的情节严重的认定标准是统一的，故无必要对普遍情形作出具体规定。网上开设赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重认定标准适用于一般情形不是随意扩大司法解释的适用范围，而是基于对司法解释体现的统一认定标准的理解。
2．北京市房山区人民检察院向最高人民检察院研究室请示，两高、公安部《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条关于“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任”的规定，能否类推适用于其他开设赌场案件。最高人民检察院研究室2014年12月22日《关于<关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见已经明确，办理赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。该答复意见体现了一般情形可以参照适用司法解释对于特殊情况的规定。
（二）刑法规定对开设赌场情节严重的升格量刑幅度，是基于行为对法益的侵害程度考虑。从社会危害性分析，没有必要对一般的开设赌场行为设定更高的认定标准。
从现阶段的现实情况看，其他开设赌场行为呈现以下特点：
1．因法制观念淡薄，对开设赌场的违法性和危害性认识不足，为其暴利性和刺激性所吸引，农村地区此类案件多发且成上升趋势；
2．赌博方式多样化，赌场流动性大、分工细，一般为团伙性犯罪。赌博规模大，每场赌博输赢少则几千上万，多则几十万甚至上百万；赌场内部分工明细、只能完善，由专人负责选场地、放哨、放高利贷、维持秩序，有的甚至纠集未成年人参与；
3．因赌场多选择偏远的农村或地下室、山里等不宜被公安机关查获的地点，聚集的赌博人员众多，容易诱发爆炸、失火等意外事件；因赌博人员之间容易发生争吵或赌场为追讨高利贷而采取非法手段，故容易引发故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁等案件。
虽然网上赌博和利用赌博机赌博具有传播面广、打击难度打大的社会危险性，但从其他开设赌场行为的以上特点可以看出，其开设赌场行为，对社会秩序和风气的影响程度、对法益的侵害程度，不比网上开设赌场和利用赌博机开设赌场轻微，没有必要对一般的开设赌场行为设定更高的认定标准。（本文来源于网络，如有侵权请联系删除。）
