如何区分故意杀人罪和故意伤害罪（致死）
作者：单宇驰（上海浦东新区人民法院）
来源：人民法院报2015年5月28日第七版
转自“法舟刑事辩护研究中心”
从犯罪行为的致害盖然性出发区分罪过
【案情回放】
被告人冉某（男，14岁）与被害人李某（男，13岁）均系上海市某中学初一学生。冉某因与李某有纠纷，于2014年3月14日12时许，纠集他人至教室，对坐在最后一排吃午饭的李某实施围殴，致其双手抱头退至教室后部黑板处。此时，与李某面对面站立的冉某突然打开藏于右手袖中的折叠尖刀，自下而上连续刺戳李某的胸腹部4刀，收刀后又拳打李某数下。当日下午，李某经抢救无效死亡。经鉴定，其胸部三处裂创，腹部一处裂创，系生前被他人用锐器刺戳胸部造成心脏破裂致失血性休克死亡。冉某行凶后至网吧上网，后经同学网上规劝，到公安机关投案自首。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人冉某故意非法剥夺被害人的生命，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但罪名（公诉机关以故意伤害罪起诉）应予纠正。被告人冉某犯罪时已满十四周岁不满十六周岁，且有自首情节，依法减轻处罚。判决：被告人冉某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
一审判决作出后，被告人冉某在法定期间内未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
【不同观点】
本案的争议焦点是：被告人冉某的行为构成故意伤害罪还是故意杀人罪？该两罪都有可能导致被害人死亡的结果，区别的关键在于行为人对犯罪后果的主观故意即罪过不同：前者对死亡持排斥的态度，完全出于过失；后者则是希望或者放任。
公诉机关及辩护人认为：构成故意伤害罪。首先，从案件起因看，本案系因一般同学纠纷引起，不至于使被告人产生杀人故意；其次，从被告人供述看，其始终称只是想“好好教训一下”被害人，从未提及要杀死被害人。考虑到被告人刚年满14周岁，应该不会主动规避犯意；再次，从案发后表现看，被告人得知被害人死亡后立即投案自首，并表示强烈后悔，可见其排斥被害人死亡的犯罪后果。
被害人的法定代理人认为：构成故意杀人罪。首先，冉某在案发前一日即通过QQ召集同学并购买行凶刀具，案发当日曾扬言“我要捅了李某，否则不叫冉某”；其次，整个案发过程仅一分钟，被告人动作迅速，目标明确，先群殴以制服被害人，随后直接刀捅心脏部位，捅完后立即逃逸。
某学者认为：构成故意杀人罪，且属于直接故意杀人。首先，故意伤害致死还是故意杀人的区别关键在于故意的内容，即行为人认识到自己的行为将可能造成什么样的危害结果，故对主观故意的判断必须围绕犯罪行为本身展开；其次，对直接故意与间接故意的区分，只有在危害结果发生和不发生两种可能性都存在的情况下，才谈得上放任；如果行为人明知必然不可避免地发生某种危害结果，则不可能产生“放任”的意志状态，只能评价为希望发生危害结果。本案中，从行凶工具、打击部位、次数、强度等犯罪行为方式上可以推断，行为人对造成被害人死亡的犯罪结果，主观上不仅“明知”而且积极追求。
【法官回应】
被告人对犯罪行为致害盖然性的认识决定故意与过失
1.犯罪行为实施时的客观因素是区分罪过的核心依据
司法实践中对罪过的认知，只能遵循从客观事实判断主观心态的基本顺序，不可能直接“由主观推导主观”，而为了符合主客观相一致原则，裁判者往往会考虑一系列与犯罪行为相关的因素，包括案发原因、犯罪预备、行凶手段、双方关系、犯罪后表现等等，以图千真万确地查明被告人的心理状态。但心理活动具有隐蔽性和不稳定性，全面考察的结论往往模棱两可甚至自相矛盾。比如本案中：
首先，从犯罪起因及双方关系上看，被告人自述常受到被害人欺负，系一般同学矛盾，按常理不至于产生杀人的故意，但不同主体对同一件事件的心理感受千差万别，看似平常的小事亦可能给当事人以强烈的心理刺激。被告人虽然供述其只是想“教训一下”被害人，但“教训”到何种程度，伤害身体还是剥夺生命则难以确定。
其次，从犯罪预备上看，被告人案发前即购买刀具，殴打被害人时已藏于衣袖中，但刀具既可以杀人也可以仅制造伤害，甚至存在罪中临时产生或转变犯意的可能，故准备凶器本身并不必然指向杀人或伤害的故意。
再次，从犯罪后表现上看，被告人未积极施救，径直至网吧上网。在得知被害人死亡后，立即向公安机关自首，并反复表示后悔，但这种事后悔过可能是出于对犯罪结果的排斥，也可能是对刑事处罚的恐惧，且事后的心态不能等同于犯罪时的主观态度。
可见，以案件起因、双方关系、犯罪预备、事后态度等犯罪事前、事后因素推断行为人的犯罪心理状态，具有间接性和不确定性，只有围绕犯罪行为本身，即犯罪行为实施时的客观因素建立起来的认定依据才更具有直接性和充分性。
2.从认识因素着手区分罪过更具有司法实践意义
罪过包含认识和意志两项因素：在犯罪故意中，认识因素是“明知”，意志因素是“希望或放任”；在过于自信的过失中，认识因素是“预见”，意志因素是“轻信能够避免”；疏忽大意的过失则因“未能预见”而根本不存在认知。传统的故意理论认为意志因素是认定罪过的决定性因素，故意还是过失，关键是看行为人是否希望、放任还是排斥危害结果的发生。但笔者主张，司法实践中区分故意与过失应以认识因素为首要标准：
首先，认识的有无决定着意志的有无，进而决定罪过的成立。犯罪行为人正是先通过认识，然后产生犯罪意图，并最终将意图外化为犯罪行为，故从认识因素着手区分罪过符合一般心理规律。
其次，认识的内容不同决定了具体罪名的不同。理论上，如果行为人认识到自己的行为是杀人，则构成故意杀人罪；反之，如果仅认识到伤害，则构成故意伤害罪。
再次，意志因素的区分在司法实践中难以把握。认识因素是理性因素，意志因素是情绪因素。如果将意志因素作为界定罪过标准，容易造成对被告人口供的依赖，进而落入罪过推导主观主义的陷阱。
3.行为人对犯罪行为致害盖然性的认识决定故意与过失
事实上，关于故意与过失、间接故意与自信过失之区分，在德日刑法理论中早有立足意志因素的“容认说”与立足认识因素的“盖然性说”之争。所谓盖然性，即较大的可能性，那么，裁判者应当如何通过致害盖然性分析区分罪过呢？
首先，当行为人认识到危害结果的发生具有盖然性还实施该行为，就表明行为人容认或放任危害结果的发生；反之，若只是认识到危害结果发生的可能性较小，则表明行为人轻信可以避免危害结果的发生。这样便将对罪过的证明，从深藏于内心的意志层面前移至相对浅表的认识层面。
其次，如果认定行为人系正常的理性人，那么他对危害结果发生可能性的判断，应当与其他理性人的判断相一致。这样，裁判者便可以通过对案件中行为致害可能性大小的判断——认识因素凭借客观情状得以发现，这显然比穷究推断被告人对犯罪结果到底持“追求、放任还是不希望”的犯罪意志更具有实践可操作性。
再次，在构成犯罪故意的“明知”中，危害结果的发生具有“现实可能性”，即无需其他假定条件出现，危害结果将完全由行为人实施的行为本身之物理性质所当然导致。而在构成犯罪过失的“预见”中，危害结果的发生具有“假定可能性”，即受到一系列先决条件的影响，危害结果的发生具有不确定性，行为人或是疏忽大意未能认识，或是自认为先决条件同时出现的概率很低，可以凭借个人能力或其它因素加以避免。此外，若危害结果发生的可能性小到常人、常理难以认识的程度，则属于刑法意义上的意外。
4.本案犯罪行为实施时客观因素与犯罪结果间存在高度盖然性
本案中存在如下犯罪时的客观因素值得考量，首先是犯罪工具：被告人事先准备的作案工具折叠尖刀一把，全长19.5厘米，其中刃长7厘米，刃宽2厘米，刀背呈锯齿状。其次是犯罪过程：当日被告人与其纠集的三名同学趁午间休息时间，对正在教室内吃饭的被害人突然实施殴打，被害人则双手抱头完全处于被动挨打状态。再次是行凶方式：被告人用折叠尖刀，冲被害人的胸腹部连续刺戳四刀，其中胸部三刀，腹部一刀。最后是死亡原因：尸检结论显示，被害人系生前被他人用锐器戳刺胸部造成心脏破裂致失血性休克死亡。
综上，本案系被告人在被害人丧失反抗能力的情况下，仍持具有高度危险性的折叠尖刀，以突然袭击方式，对要害部位连续刺戳四刀直接致其死亡。该犯罪行为与犯罪结果之间显然具有高度的因果关联性，既无需其他有利因素的介入，也无需特别排除不利因素，被害人死亡将是犯罪行为的物理性质所当然导致的结果，具有现实可能性。而这一“现实可能性”也是正常理性人所应当认知到的，不存在“过于自信”的犹豫空间，更没有“疏忽大意”的余地。由此，司法上可认定被告人罪过的认知因素为“明知”：一是对危害结果的明知，即自己的行为将给被害人造成身体伤害；二是对危害程度的明知，即此种伤害将导致被害人死亡。据此，被告人实施犯罪行为时客观因素的高度致害盖然性决定其具有杀人的主观故意。
