[要点提示]
在旅游服务合同纠纷中，旅游开发公司和游客是否都尽到了自己应当尽到的警示义务是该类合同纠纷争议的焦点，根据举证责任的分配，合同双方应对自己履行合同（包括合同的附随义务）的行为负举证责任。
[案情]
原告（被上诉人）：高祥云。
被告（上诉人）：宜昌车溪旅游开发有限责任公司。
2005年4月14日，原告高祥云带其生意上的伙伴到车溪风景区旅游，在其购买参观券及游客人身意外伤害综合保险进入旅游区游玩时，因踩踏风景区设置的水车时从水车上摔下水沟，致其受伤。事后，原告入宜昌市点军区土城乡卫生院治疗，经该院诊断为左桡骨远端骨折。原告在该院作了简单包扎并向被告方通报了事实经过后即转入宜昌市夷陵区医院行手法复位+石膏固定治疗，2005年6月1日拆除石膏固定。原告在宜昌市点军区土城乡卫生院共花去医疗费231.90元，在宜昌市夷陵区医院共花去医疗费2118.80元。2005年8月12日，原告伤情经宜昌市公安局夷陵区公安分局法医鉴定所鉴定为拾级伤残。原告治疗期间共花去交通费122元。同时查明，原告系非农业户口及从事石材加工的个体工商户，其营业执照注册号为：4205213307046。
被告车溪旅游公司辩称，1、原告在我处游玩受伤属实，但他没有看到有关的警示标志，53岁的年纪去踩水车，从水车上掉下来受伤，其自己存在严重过失，我们已经履行了义务，原告应自己承担责任。2、原告在我处旅游时，我们已经为其购买了保险，原告可以找保险公司索赔。3、请求法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告负担。
[裁判要点]
点军区人民法院审理认为，原告购买旅游门票进入被告风景区旅游，双方即形成了旅游服务合同关系，被告应当尽到保证原告人身安全的义务，且该义务应贯穿于原告旅游的全过程。被告安放在风景区的脚踏水车本身存在一定的安全隐患，又没有安排专门的工作人员看护及现场指导，致使原告在踩踏水车过程中摔伤，被告对原告因此造成的各项合理损失应负赔偿责任。原告在踩踏水车过程中没有尽到安全谨慎的义务，本身亦有一定过错，因此，应适当减轻被告的赔偿责任。原告的误工、护理时间均应计算至医疗机构出具的原告最后拆除石膏的时间为止。被告在答辩中称已为原告购买保险，不应再承担赔偿责任的理由，因没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十五条之规定，判决原告高祥云的损失20627.48元（其中：医疗费2350.7元，误工费11108元/年÷365天×48天=1460.78元，护理费11元/天×48天=528元，残疾赔偿金8023元/年×20年×10%=16046元，交通费122元，鉴定费120元），由被告宜昌车溪旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿12376元，其余的损失由原告高祥云自己承担。
被告宜昌车溪旅游开发有限责任公司不服一审判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉。在审理过程中，经宜昌市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成了调解协议。
[评析]
1、本案是一起典型的旅游服务合同纠纷。车溪旅游公司是作为提供旅游服务方，高祥云则是接受旅游服务方，双方之间形成了一种旅游服务合同关系。根据我国《合同法》的有关规定：合同当事人应按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。我国《消费者权益保护法》规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。因此，本案中车溪旅游公司未提供符合保障游客人身安全的事宜，导致高祥云在旅游中受到人身损害，车溪旅游公司应承担赔偿责任。
2、在旅游服务合同中存在一个举证责任的分配和责任的承担问题。因为该案是旅游服务合同纠纷，因此合同双方应对自己履行合同（包括合同的附随义务）的行为负举证责任。本案被告要提供证据证明证实当时有保护人员以及警示牌（包括内容）是案发前已经设立的。而且，即使有证据证明案发前已经设立警示牌，这种警示的内容和位置还必须能够引起消费者足够的注意，才说明被告尽到了告知和警示义务。如果被告不能提供上述证据，就只能推定原告没有得到明确的警示，就说明被告的服务存在缺陷，并没有履行告知和警示义务，构成侵权。
3、在旅游服务合同中还存在一个选择适用的法律问题，是选择适用侵权责任还是选择适用违约责任？这两种选择的不同，判决结果也会不同。侵权责任，根据双方当事人的不同过错程度，对受害人的损失在当事人之间进行了相应的分担。合同责任，认定一方违约，即承担100％的违约责任，赔偿全部损失。由此可见，同一损害事实，因适用的法律不同，受害者得到的赔偿就会不同。而根据法律的规定，适用法律的选择权不在法院，而在当事人，当事人可以选择对自己最为有利的法律来维护自己的权利。但也应当注意的是，当事人选择法律索赔的前提，必须是同一损害事实，既构成违约责任，又构成侵权责任，在两种责任产生竞合的情况下，当事人才能对索赔的法律有所选择。由于本案中的当事人主张的是合同责任，《合同法》规定：“损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失”，所以被告应该就原告造成的损失承担赔偿责任。（作者单位：湖北省宜昌市点军区人民法院）
