【最高人民法院法官著述】
最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编：《民事审判实务问答》，法律出版社2005年版，第8页：
应区分情况处理：只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到的，才可以视为根本违约而运用定金罚则。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金。即在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务。因为从当事人订立合同的目的来看，是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行。定金罚则是针对违约行为而设定的，但并不是说在出现任何违约，特别出现轻微违约的情况下，也可运用定金罚则。定金责任可以运用于完全不履行合同的行为，也可以运用于不完全履行合同的行为。但对于不完全履行行为来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能实现的情况下才能运用定金罚则。由于定金罚则体现了对违约一方当事人的制裁，运用这种制裁会给违约一方经济上带来极为不利的后果，特别是这种制裁也可以与违约金、实际履行等补救方式并用，因此必须将定金罚则的运用限定在特定的范围。如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要运用定金罚则，那么将会导致定金罚则的滥用。一方出现轻微违约就运用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖。一般迟延履行合同的行为，若不构成根本性违约，不可适用定金罚则。
——因第三人的过错导致合同不能履行时定金罚则的适用
【最高人民法院答复】
《最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》(1995年6月16日，法函〔1995〕76号)：
江苏省高级人民法院：
你院关于因第三人的过错导致合同不能履行的，应如何适用定金罚则的请示收悉。经研究，答复如下：
凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。
——适用定金罚则应当注意的问题
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2012年5月10日，法释〔2012〕8号)：
第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
【最高人民法院法官著述】
最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第445～447页：
一、注意定金罚则与合同履行阶段的关系
对于买卖合同而言，违约定金通常是在合同订立初期、尚未开始实际履行之时，由买受人向出卖人交付，以发挥担保债务履行之功能。而违约行为在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段均有可能发生。在合同已经订立但尚未开始实际履行时，由于双方的债务履行期限均未届至，只有在一方符合预期违约情形时对方才能主张适用定金罚则，这一阶段的定金适用争议不大。但在合同开始履行后，尤其是买受人支付的定金已经按照合同约定抵作价款时，出卖人严重违约，买受人是否还能主张定金权利？对于该问题，审判实务存在争议。有观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经丧失，其后发生的违约行为不再适用定金罚则。另有观点认为，定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用。我们赞同第二种观点，理由在于：如果认为定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的合同而言，定金基本不具有任何约束出卖人之功能，这对买受人而言显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保之本意。
二、当事人同时主张继续履行及定金罚则时的处理
在买卖合同出现违约场合，守约方可能会在主张适用定金罚则的同时，请求继续履行合同。在此情形下，人民法院是否应一并予以支持？我们认为，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。根据《合同法》第115条的规定，定金罚则适用于债务不履行的情形。《担保法解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从上述规定可以看出，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。如果买卖合同的一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能之程度。此时守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。例如，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝继续履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同；如果合同已经开始履行，标的物已经运输在途或者买受人已经支付相当数量的标的物，则可以判决继续履行合同，排除定金条款之适用。需要强调的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不需要承担责任，对于违约造成的相对方损失仍应予以赔偿。
三、注意违约定金和解约定金在解除合同时的区别
我们在司法解释调研过程中发现，在多数纠纷案件中，定金罚则的适用通常伴随着合同解除之后果，导致审判实践中违约定金与解约定金在某些具体情况下难以区分。对于该问题可以这样考虑：对于解约定金而言，定金本身就是合同所附之解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金来达到解除合同之结果，此时适用的是约定解除的规则；而违约定金适用于一方不履行合同义务的情形，其违约行为通常导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。质言之，在明确约定解约定金之场合，违约方可以主动适用定金罚则，无须对方同意即可解除合同；反之，在违约定金情形，是否适用定金罚则并进而解除合同的选择权在守约方。
【编者说明】
本条规定是买卖合同中的定金条款与赔偿损失之间的关系。买卖合同约定定金条款的，应首先适用定金条款；如果损失超过定金数额，权利人提出请求，人民法院亦应支持，但赔偿总额以不超过权利人的损失为限，防止权利人因赔偿而获得额外利益。
——双方当事人未将月度履约保证金表述为“定金”，但在出现相关违约情形时其所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似，违约方应当按照约定承担违约责任
【最高人民法院裁判文书】
最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·2014》，中国民主法制出版社2015年版，第600～601页：
湖北汇通工贸集团有限公司与长江润发集团有限公司及无锡汇通钢铁工贸有限公司买卖合同纠纷案［最高人民法院（2013）民提字第133号民事判决书］
裁判摘要：本案双方当事人在合同中关于月度履约保证金的约定，在合同正常履行的情况下，具有预付款的性质。同时，月度履约保证金还具有担保合同履行的违约金性质，虽然双方当事人在合同中未将月度履约保证金表述为“定金”，但在出现相关违约情形时其所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似。违约方应当以该月度履约保证金向对方承担违约责任。
最高人民法院认为，根据汇通公司的再审申请请求，本案再审的争议焦点问题是:汇通公司是否应当退还润发公司支付的月度履约保证金1832.887223万元的问题。
本案双方当事人在《年度钢材购销合同》第11条第（三）项、第（四）项中约定，润发公司未经汇通公司书面同意和合同规定提货期满30天仍未执行合同，即为根本违约，此时汇通公司有权解除合同，自行处理货物并没收月度履约保证金，润发公司不得主张返还月度履约保证金；如月度履约保证金不足以抵偿汇通公司损失时，润发公司应承担赔偿责任。确因汇通公司原因，其未与钢厂签订合同，或未按钢厂实际已交货量向润发公司交货，则属根本违约，汇通公司应赔偿润发公司损失，赔偿额度为当月的履约保证金。该合同系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，因此，上述约定内容对双方均具有法律约束力。在本院（2013)民提字第132号民事判决中，根据查明的事实及相关证据，本院认定在合同履行过程中汇通公司已经如约履行了为润发公司订购钢材的主要合同义务，并不存在违约行为。润发公司没有依照合同约定按期付款、提货，已经构成违约。关于对润发公司违约行为的认定，本案中不再赘述。
关于月度履约保证金的性质问题，双方当事人存有争议。汇通公司认为该保证金的性质为定金，润发公司则认为其属于预付款。本院认为，双方当事人在《年度钢材购销合同》中约定，润发公司向汇通公司支付对应月份合同货款总值20%的现金，作为该合同的月度履约保证金，该保证金可用于该月份合同最后一笔货款结算时冲抵润发公司的应付货款。本案中，润发公司向汇通公司支付月度履约保证金共计2076万元，在润发公司提取了相应数量的钢材后，汇通公司相应地扣减了部分月度履约保证金，剩余未履行部分的月度履约保证金共计1832.887223万元。从双方当事人实际履行合同及货款结算过程看，在正常履行合同的情况下，本案的月度履约保证金具有预付款的性质。同时，依照《年度钢材购销合同》第11条第（三）项、第（四）项的约定，月度履约保证金还具有担保合同履行的违约金性质，如合同中任何一方违反供货或提货、付款义务时，均应以双方确定的月度履约保证金的标准向对方承担违约责任。虽然双方当事人在合同中未将“月度履约保证金”表述为“定金”，但在出现相关违约情形时其所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似。由于该约定系双方真实意思的体现，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，且其数额设定得当，故本院对其法律效力予以确认。鉴于汇通公司收取的月度履约保证金1832.887223万元已具有弥补其相关损失的作用，汇通公司亦未能提出超过该数额之损失的有效证据，因此，本院在(2013)民提字第132号案的民事判决中，根据已查明的事实及合同法相关规定，驳回了汇通公司基于同一购销合同关系而要求润发公司再向其支付30万元违约金、已履行部分逾期付款应付利息21.890419万元、合同未履行部分滞纳金209.909409万元以及赔偿损失4291.258831万元等诉讼请求。
综上，润发公司没有按照月度《购销合同》约定履行提货、付款等合同义务，已构成违约，其应以支付的月度履约保证金向汇通公司承担违约责任。原审判决汇通公司退还润发公司月度履约保证金1832.887223万元不当，应予纠正。
——具有多重性质的定金的适用
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2012年5月10日，法释〔2012〕8号)：
第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
【最高人民法院法官著述】
最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第443页：
在判断定金性质时，需要特别注意一种情况：实践中有的当事人希望通过约定定金条款一并实现数个目的，此时约定的定金则会具有多重性质。例如，买卖双方约定，买卖合同自交付定金时成立，合同成立后已经交付的定金作为双方履行合同之担保，在出卖人尚未交付标的物时，买受人可以抛弃定金以解除合同。在上述情形下，定金就具备了成约定金、违约定金和解约定金多重性质。对于多重性质的定金，人民法院在处理相关案件时应具体情况具体分析：(1)如果约定内容包含违约定金的性质，可以适用本条规定。(2)如果约定内容不包含违约定金的性质，则可依当事人的约定处理。(3)如果合同明确约定当事人可以通过丧失定金或双倍返还定金的方式来达到解除合同等目的，应尊重当事人的合同约定，使定金发生约定的法律效果，亦可不再另行计算损失赔偿。但解约定金能否适用还要考虑合同的实际履行情况，如果相对方已经开始履行合同义务，则一方主张适用定金罚则以解除合同通常不应获得支持。
——定金与违约金、赔偿损失之间的关系
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2012年5月10日，法释〔2012〕8号)：
第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
【最高人民法院审判业务意见】
《聚焦合同法律适用问题推动商事司法审判发展——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第20辑，人民法院出版社2010年版，第6～7页：
违约金与定金条款的并用问题
《合同法》第116条规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这一规定从表面看意味着违约金和定金不能同时适用。但是，定金包括成约定金、违约定金、解约定金等，《合同法》这里规定的定金应是违约定金，在实践中我们发现，有些定金与违约金并用并不发生矛盾，也不会产生不公平，所以我们倾向于认为当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，不宜支持，而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院可以支持。
【最高人民法院裁判文书】
惠阳惠兴实业有限公司、润杨集团（深圳）有限公司与润杨集团（深圳）有限公司、惠阳松涛实业有限公司股权转让纠纷申请再审案［最高人民法院（2015）民提字第209号民事判决书］:
最高人民法院认为：四、责任承担问题
因一审中惠州中院已向惠兴公司释明，惠兴公司表达了即使认定案涉股权转让合同有效亦无法继续履行的意愿，该意愿可以理解为解除合同的意思表示。鉴于目前松涛公司股权已被转让，双方的股权转让合同已经无继续履行的可能性，二审法院予以解除符合目前的客观状况。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”对于合同解除后惠兴公司和润杨公司应承担何种责任，应根据双方的过错来确定。首先，惠兴公司的责任。本案中，原惠阳惠兴实业公司在股权转让合同约定的履行期限内，未支付剩余股权转让款，在原惠阳惠兴实业公司联营期结束注销后，惠兴公司作为债权债务清理人，亦未向润杨公司支付剩余股权转让款，其行为已经构成根本违约。合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”违约责任条款是当事人对可能出现的违约事项对应的补偿方式作出的约定，其作用在于当违约事实发生后对各方当事人的损失进行清理和结算，属于合同法第九十八条规定的清理和结算条款。因此，股权转让合同解除，不影响惠兴公司根据股权转让合同的约定承担责任。《合同书》第三条约定：“乙方应按本合同第（二）条规定的时间付款，除不可抗力外，逾期付款应向甲方支付滞纳金，每逾期一天支付总价款的万分之一。逾期一个月，视为乙方违约，甲方有权终止合同，除定金归甲方所有外，乙方还应向甲方支付总价款百分之十的赔偿金。”根据合同法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，此处10%的赔偿金并非守约方因违约方的违约行为产生的实际损失，而是事先约定的一种损失赔偿额的计算方式，因此，名为“赔偿金”，实为“违约金”。而根据合同法第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，定金与违约金不能同时适用，只能选择其一。本案中，润杨公司可以选择没收定金或者要求惠兴公司支付10%的赔偿金，二者只能选其一，二审法院将惠兴公司的违约责任认定为“定金加10%赔偿金”，属于适用法律错误，本院依法予以更正，仅支持润杨公司没收定金1500万元。
其次，润杨公司的责任。润杨公司在惠兴公司迟延履行的情况下，未通知惠兴公司解除合同，单方将松涛公司股权转让给合同之外的第三人，其行为亦存在过错，从其转让股权之日起，丧失继续持有原惠阳惠兴实业公司支付的股权转让款的合法依据。从2004年5月10日之日起，润杨公司应当返还惠兴公司已付股权转让款（扣除惠兴公司应付定金）及资金占用利息。
因在润杨公司转让松涛公司股权给第三人之前，惠兴公司仍负有继续履行合同支付剩余股权转让款的义务，润杨公司占有原惠阳惠兴实业公司支付的股权转让款具有合同依据，惠兴公司要求从合同约定的履行期届满之日1994年12月31日起支付资金占用利息的主张不能成立。
关于惠兴公司请求松涛公司承担连带责任问题。合同具有相对性，松涛公司并非《合同书》的当事人，而是交易标的，惠兴公司请求松涛公司承担责任无法律及事实依据。
关于惠兴公司再审中提出请求判令惠阳物业公司承担连带责任及润杨公司按照已付转让款的10%支付赔偿金的问题，因其在一审中未提出该请求，故不属于再审审理范围，本院不予审理。
综上，惠兴公司认为股权转让合同无效、资金占用利息应当从合同约定的履行期满之日起计算、润杨公司认为惠兴公司主体不适格、起诉超过诉讼时效及二审判决采纳未质证的来源不明的证据程序违法等再审申请理由均不成立。但二审判决在确定惠兴公司违约责任时，同时适用了定金和违约金条款，认定事实和适用法律错误，应予纠正。
【最高人民法院法官著述】
最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第444～445页：
（一）定金与违约金的关系
定金和违约金，都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用，存在一定的相似之处。不同之处在于：定金是由一方预先给付给对方的，作为一种法定的担保方式，是物的担保的特定类型；违约金是在违约行为发生以后再行支付的，其保障债权实现的功能较定金有所弱化。正是由于定金和违约金功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，《合同法》第116条规定：既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。
(二)定金与赔偿损失的关系
根据《合同法》第107条、第113条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，赔偿损失可以作为其承担违约责任的方式，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而定金或违约金的功能同样是对于合同一方因对方违约造成的损失予以弥补，是违约责任的特殊表现形式，其特殊之处就在于权利人主张定金或违约金时只需证明义务人存在违约行为，而无须证明损失是否存在及损失数额，举证的难度小于按损失数额要求赔偿；相对应地，定金和违约金的数额在合同订立时即已确定，主张权利的灵活度也比较小。那么，应如何认定定金或违约金与赔偿损失的关系呢？
根据《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计箅方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。根据《合同法》第114条第2款和《合同法解释(二)》第28条和第29条之规定，当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金已经偏离了合同当事人的约定，更接近于直接赔偿损失，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。
与违约金和定金的情况不同，《合同法》对于定金和赔偿损失之间的关系未置明文，导致人民法院在处理类似案件时尺度不一，亟待司法解释予以规范。参照《合同法》第114条之规定，同时考虑到定金制度与违约金制度的异同，本条司法解释采取了另一种路径处理买卖合同中定金与赔偿损失之间的关系，即完整的单向补充关系。理由在于：(1)根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%。在买卖合同中，定金的这一法定上限同样适用。在规定了上限的情况下，定金即使高于当事人的损失数额，通常也不会造成当事人无法接受的、过分不公平的结果，且在合理范围内允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，也是合同自由的应有之意。如果再赋予裁判机构减少定金数额的裁量权，那么当事人对于定金的约定将不具有任何意义，因此本解释未规定人民法院减少定金数额的裁量权。(2)在买卖合同中，定金罚则通常适用于严重违约的情形，买受人拒绝支付货款或者出卖人全部或部分不交付标的物，其后果通常是合同的变更或解除，双方的权利义务需要全面清算，损失数额得以明确，此时定金可以抵偿部分损失，权利人亦可主张赔偿剩余部分损失。而违约金可能适用于各种违约行为，包括合同的主要义务和附随义务；违约行为所导致的损失常常难以准确计算，尤其在合同继续履行场合，举证证明损失更为困难。因此，《合同法》采取调整违约金数额之方式，并未在违约金与赔偿损失之间建立直接联系。但在适用违约定金之情形，由于守约方的损失数额大多可以证明，因此允许守约方对超出定金部分的损失直接请求赔偿，不仅将更有利于其债权实现，而且可以避免裁判机构行使裁量权导致当事人权益的不确定性。
