广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2012）惠中法民三终字第403号
上诉人（原审原告）：骆世林，男，汉族，1959年6月20日出生，住重庆市开县沙镇江庙村4组65号，身份证号512222195906208451.。
委托代理人：张士兵、周立太，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州新联业纺织有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水镇石径工业区。
法定代表人：连展宏，董事长。
委托代理人：李俊、钟锐，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人骆世林与上诉人惠州新联业纺织有限公司（下称新联业公司）劳动争议纠纷一案，因上诉人骆世林、上诉人新联业公司不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2011）惠阳民法初字第208号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审意见
骆世林向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：一，被告支付原告2010年5月28日至2011年6月20日的停工留薪待遇20411元；二，被告支付原告2009年12月份工资1700元；三、被告支付原告2008年1月6日至2010年1月6日期间加班工资差额41318元及25%的经济补偿金10329.54元;四，被告支付原告被迫解除劳动关系的经济补偿金6800元；五，被告支付原告常规检查费3354元；六、被告支付原告住院费109200元；七、被告支付原告疗养费140000元；八、被告支付原告在家休养治疗费730000元；九、被告支付原告肺灌洗治疗费100000元；十、被告支付原告司法鉴定费3000元；十一、被告支付原告住院生活费1436元；十二、被告支付原告生活补助费3000元；十三、被告支付原告交通费2000元；十四、被告支付原告伤残赔偿金315725076元；十五、裁决被告为原告补办2003年9月至2010年11月的劳动关系存续期间的有关社会保险。
主要事实和理由是：原告骆世林于2003年9月23 日受聘被告公司。2003年9月23日至2004年11月18日在查布间任清洁工，2006年4月5日至2008年11月20 日在开毛间任清洁工。原告在工作中长时间接触有职业病危害的棉尘、粉尘等物质。2010年1月22日，原告到广东省职业病防治院进行职业健康检查，3月24日经该院检查意见为疑似尘肺病，建议申请职业病诊断。原告于2010年4月27日至6月24日在上述医院住院治疗。2010年5月28日经该院首次诊断为尘肺病（混合粉尘）。2010年9月3日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残。被告不服申请行政复议，惠阳区人民政府于2011年6月20 日作出行政复议决定，维持工伤认定结论。在劳动关系存续期间，被告未依法足额支付原告加班工资，也未为原告依法办理养老、工伤、医疗等社会保险。原告为维护其合法权益于2010年11月12日申请劳动仲裁，惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2011年7月29日作出惠阳劳人仲按字（2010）621号仲裁裁决书。综上所述，原告与被告之间存在合法劳动关系，其合法权益应当依法受到保护。
新联公司答辩称：1、现有证据不能证明原告是在被告工作期间引发尘肺的。被告是棉纺织企业，生产原料为棉花，没有其他化学成分，而棉尘不具有引发尘肺病的危险源，不能认定原告是在被告处工作期间引发尘肺；原告的尘肺病雨被告工作场所的粉尘之间没有因果关系；被告名下几百名员工（包括与原告同岗位的）均没有出现职业病现象，而原告是2006年4月5日重新入职被告处，仅仅工作四4年就达到尘肺叄期，明显与客观情况不符;2、退一步讲，即使是工伤（职业病）劳动纠纷，原告尘肺参期，其有权主张的工伤待遇为停工留薪期间待遇及未领取的工资，不包括原告提起诉讼的其他请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告骆世林于2003年9月23日受聘被告新联业公司。2003年9月23日至2004年11月18日任查布间清洁工；2006年4月5日至2008年11月20日任开毛间清洁工，2008年11月21日至2010年6月任查布间清洁工。原告骆世林2009年6月至2009年12月工资底薪每月不等，月平均工资751.71元，另每月均有加班工资，平均每月加班工资为670.71元。原告在职期间，被告新联业公司未未其缴纳工伤保险。2010年1月22日，原告骆世林到广东省职业病防治院进行职业病检查，同年3月24日，该院作出疑似尘肺病结论。2010年4月27日至同年6月24日，原告骆世林在该院住院治疗。2010年5月28日，该院对骆世林作出尘肺参期（混合粉尘）的诊断结论。2010年9月3日，惠州市惠阳区劳动和社会保障局作出认定：原告骆世林所患疾病构成工伤；2010年9月30日经惠州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，评定原告骆世林的伤残等级为三级、生活自理障碍达不到等级。被告新联业公司不服工伤认定结论，向惠州市惠阳区政府申请行政复议，复议决定维持惠阳区劳动和社会保障局作出的工伤认定结论。被告在法定时效期内没有提起行政诉讼。原告在广东省职业病防治院住院治疗期间，被告新联业公司没有支付原告停工留薪工资，没有支付原告住院伙食补助费。原告自2010年1月开始患病后一直未再去被告新联业公司上班，此前十二个月的月平均工资为1503元。原告没有领取2009年12月份工资1092元。另查明，原告每月领取工资时，均在工资表上签名，工资表上记录了原告正常上班时间工资、加班时间及加班工资。原告骆世林在申请劳动仲裁时提出与被告新联业公司解除劳动关系。原告骆世林诉被告新联业公司工伤保险待遇纠纷一案，本院已作出（2011）惠阳法民三初字第207号民事判决，判令被告惠州新联业纺织有限公司向原告骆世林支付一次性伤残补助金34569元、一次性伤残津贴144288元、一次性工伤医疗补助金19539元、鉴定费270元、医疗费323元，合计198989元。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：定交通费用，本院酌情给予原告交通费1500元。
劳动者合法权益应受法律保护。被告新联业应按照有关法律、法规的规定对原告予以补偿。被告新联业公司没有为原告骆世林参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》的规定，被告应承担原告工伤保险责任。根据原告的诉请和被告的答辩，本院支持原告如下诉讼请求：1、支付停工留薪工资（原告第一项诉讼请求）18763.68元。原告于2010年1月22日进行职业病治疗，2010年6月24日出院，原告患职业病前十二个月的平均月月工资为1503元，原告治疗终结期为2010年6月24日，则原告停工留薪工资为1503元/月x5个月=7515，对于该项请求惠阳区仲裁委作出非终局仲裁，裁决被告新联业支付原告骆世林的停工留薪工资为18763.68元，仲裁裁决后原告骆世林起诉，被告新联业没有起诉，视为用人单位同意仲裁结果，因此，本院支持原告停工留薪工资为18763.68元；2支付原告2009年12月份的工资1092元，被告新联业公司也同意支付；3、支付原告在广东省职业病防治院住院59天，其伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准70%支付，50元/天x70%x59天=2065元；4、支付原告骆世林交通费（原告第13项诉请）1500元。考虑原告骆世林因门诊治疗、康复以及住院治疗必然花费一定交通费用，本院酌情给予原告交通费1500元。
原被告双方争议的焦点是：被告是否应支付原告解除劳动合同经济补偿金、是否拖欠原告加班工资、是否应当支付后续治疗费、是否应当赔偿民事赔偿责任及社会保险问题等。1、关于被告是否拖欠原告加班工资（即原告第三项诉讼请求），经查实，被告提供工资表上记录了原告的加班时间及加班工资，原告每月均在工资表上签名确认，且没有证据证明原告曾对加班时间及加班工资向被告提出异议，本院对该工资表予以采信，认定被告新联业公司已足额发放原告加班工资。同时，对于原告要求被告支付25%的经济补偿金，本院不予支持。2、关于是否支付解除劳动关系的经济补偿金（即原告第四项诉讼请求），原告在庭审时自愿提出与被告新联业公司解除劳动关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定的需要给予经济补偿的情形，原告工伤后提出辞职，对其请求解除劳动和同经济补偿金，本院不予支持。3、关于是否应当支付工伤后的后续治疗费（原告第五、六、七、八、九项诉求），因原告申请的是工伤赔偿之诉，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定: “工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准……”可见劳动能力鉴定委员会是工伤劳动者后续治疗的批准机构，而本院原告并未向本院提交劳动能力鉴定委员会对其本人后续治疗的意见，因此，其后续治疗费可待实际发生后再行主张。故，本院不在本案中处理原告的以上五项诉请。4、关于被告是否应当承担民事侵权赔偿责任问题（原告第十、十四项诉讼请求），经查，因第三人侵权而发生的工伤，劳动者获得工伤保险待遇后向侵权人请求人身损害赔偿的，或者劳动者获得人身损害赔偿后又请求工伤保险待遇的，应予以支持。但是，工伤保险待遇与人身损害赔偿责任主体是同一单位的，受害人只能请求其中一种赔偿。本案原告骆世林以向本院诉请被告新联业公司承担原告的工伤保险待遇，视为其已选择被告承担工伤保险待遇，因而原告同时诉请被告民事侵权赔偿（即支付伤残赔偿金及鉴定费）没有法律依据，本院不予支持。5、关于原告诉请被告补办社保费的问题（即原告的第十五项诉讼请求），经查，征缴社会保险属于劳动保险部门的职能，监督用人单位参加社会保险和缴交社会保险费属于劳动保障的监察职能，因此原告要求用人单位补缴社会保险，不属于本院审理范围，原告可向社会保险部门申请处理。6、关于原告骆世林请求的住院生活费（原告第十一项诉讼请求）没有法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三第（三）项、2010年《工伤保险条例》第十四条第（四）项、第三十五条第（一）项、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第五十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告惠州新联业纺织有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告骆世林支付停工留薪工资18763.68元、2009年12月份工资1092元、住院期间的伙食补助费2065元、交通费1500元，合计23420.68元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告惠州新联业纺织有限公司负担。
当事人二审的意见
骆世林与新联业纺织有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人骆世林的上诉请求为：1、依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2011）惠阳法民初字第208号民事判决书；2、依法改判被上诉人支付上诉人2010年5月28日至2011年6月20日的停工留薪待遇20400元；3、依法改判被上诉人支付上诉人2009年12月份工资1700元；4、依法改判被上诉人支付上诉人2008年1月6日至2010年1月6日期间加班工资差额41318.16元及25%的经济补偿金6800元；5、依法改判被上诉人支付上诉人常规检查费6800元；6、依法改判被上诉人支付上诉人住院费用109200元；8、依法改判被上诉人支付上诉人在家休养治疗费730000元；10、依法改判被上诉人支付上诉人需要的肺灌洗治疗费100000元；11、依法改判被上诉人支付上诉人司法鉴定费3000元；12、依法改判被上诉人支付上诉人生活费1436元；13、依法改判被上诉人支付上诉人住院生活补助费3000元；14、依法改判被上诉人支付上诉人交通费2000元；15、依法改判被上诉人支付上诉人伤残赔偿金315725.76元，以上费用共计1488263.46（详见清单）；16、诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、一审法院认定的部分事实不清甚至错误，请求二审法院查清事实依法给予改判。（一）一审法院随意曲解并改变上诉人的有关质证意见，明显不当。上诉人在庭审中对被上诉人所提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性均无异议，但认为上诉证据不能改变上诉人患有职业病的事实，并且其不能证明被上诉人所要证明的内容；对证据5的真实性没有异议，但对关联性有异议，上诉人质证时认为该证据是被上诉人在上诉人已患职业病后才由有关部门作出的检查，其现在的检查结果不能证明以前的实际卫生情况；对证据6的真实性没有异议，但对其合法性有异议，并且已超过举证期而不同意质证；对证据7认为不客观不真实；对证据8因为是当庭提供不予质证。但一审法院却将上诉人对证据的质证意见在一审判决书中张冠李戴，令人产生歧义。(二)一审法院无权要求惠州市劳动能力鉴定委员会对上诉人的有关后续治疗费进行所谓的“书面答复”，而且竟然完全改变了上诉人对所谓的“惠州市劳动能力鉴定委员会的复函”发表的相关质证意见，请二审法院予以审查。一审法院依法审判案件应当根据相关证据和法律规定及时作出裁决，其在审判案件的过程中可依职权依法调取相关的已客观存在的证据材料，但其不能滥用职权而人为的以所谓的“证据”以混淆视听，一审法院以此违背依法独立审判的原则明显不当。上诉人在对该所谓的“证据”发表意见时，对该“证据”本身的真实性没有异议，但明确表示对其合法性和关联性有异议，而一审法院在一审判决书中竟然认为地更改上诉人的质证意见，误以为“原告对此没有异议”。因此，上诉人是在不明白一审法院为什么会作出如此认定，委实令人大跌眼镜，苦笑不得！（三）一审法院在判决书中认为上诉人的治疗终结期为 2010年6月24日明显不当，一审法院如此认定没有任何事实和法律依据，不但不符合客观事实，而且不符合情理和医学常识。上诉人作为尘肺参期的职业病患者，其在诊断为职业病后经过两个月的住院治疗，上诉人仅有好转，但因客观原因暂时出院，而一审法院却不依据客观事实和相关住院病历资料等证据材料，却草率地认为上诉人所患有的十分严重的职业病即已治疗终结，这既不符合客观事实，也不符合常理，更不符合医学常识，比专家还专家。根据2010年6月24日上诉人从广东省职业病防治院的病历资料“出院小结”记载显示“出院医嘱：1、建议继续护肝治疗，定期复查肝功能。2、建议一年后复查尘肺情况，不适随诊”，病历资料作为客观真实的证据，已十分清楚地建议和要求上诉人继续治疗，不适随诊，令上诉人百思不得其解，一审法院怎么能裁决患有严重职业病的上诉人在出院时即已治疗终结了呢？（四）惠州市劳动能力鉴定委员会在鉴定结论中并没有对上诉人的职业病确定具体医疗终结时间，由此也足以证明上诉人的职业病因需要长期治疗而无法医疗终结，否则作为法定的劳动能力鉴定机构不可能不依法对上诉人职业病的医疗终结时间进行鉴定和确认。2010年9月30日，惠州市劳动能力鉴定委员会依据上诉人所提交的“工伤认定决定书”、“职业病诊断证明书”及广东省职业病防治院出院的“出院小结”等病历资料对上诉人的劳动能力进行鉴定（惠市劳鉴字2010年第C305号），该鉴定结论显示：医疗诊断结论为尘肺参期，鉴定为：“劳动功能障碍（伤残）参级，生活自理障碍达不到等级”。上述鉴定结论确认了上诉人的职业病是尘肺参期，鉴定为三级伤残，生活能自理。因职业病需要长期继续治疗，而根本无法确定具体的医疗终结时间，因此，该鉴定结论中没有医疗终结时间的记载，根据上述鉴定材料和病历资料足以证明上诉人的职业病应当终身长期治疗。众所周知，对于职业病在全世界都只能预防而无法根治，任何机构都你可能将职业病完全治疗终结。（五）上诉人作为职业病患者，根据《中华人民共和国职业病防治法》规定应当依法享受相关的职业病待遇，其职业病待遇显然包括其后续治疗费用，由于上述法律已明确规定了职业病患者的相关权利，因此，上诉人要求被上诉人依法支付相关的后续治疗费无须经过有关部门的批准。上述法律属于特别法，而与此相抵触的任何法律法规应当自始无效。因此，一审法院认为上诉人因继续治疗职业病所需要的后续治疗费必须经过惠州市劳动能力鉴定委员会的审查批准是极其错误的。一审法院认为上诉人的后续治疗费应当经过惠州市劳动能力鉴定委员会的批准没有法律依据。如果有关的后续治疗费需要经过惠州市劳动能力鉴定委员会所批准，那么其审查批准的后续治疗费的情形也仅适用于有关用人单位已为工伤职工办理了工伤保险，其后续治疗费应当由当地社会保险基金支付的情形，而不适用于未办理工伤保险的情形。因被上诉人并未给上诉人办理相关的工伤保险，所以上诉人可依法向被上诉人主动包括后续治疗费的所有工伤保险待遇，因此，上诉人主张的后续治疗费无须经过任何部门的批准，人民法院对此应当依法裁决。由此可见，只要上诉人是职业病就应当依法享受有关的工伤医疗待遇，由于被上诉人未依法为上诉人办理相关的工伤保险，上诉人的有关后续治疗费不能要求社会保险基金支付，上诉人依法只能向被上诉人提出相关的权利主张，因此，一审法院认为上诉人向被上诉人主张后续治疗费必须向惠州市劳动能力鉴定委员会申请批准是错误的，而且没有任何事实和法律依据。（六）、上诉人的职业病必须经过长期的治疗，上诉人只要继续治疗就必然产生相关的后续治疗费，并且该费用已经过法定的司法鉴定机构依法鉴定，被上诉人对该鉴定结论一是未提出合理的异议，二是被上诉人也未在法定的期限内依法申请重新鉴定。一审法院作为法院具有最终的审判和裁决权的一级审判机关，其对于该费用是否必然存在及是否应当由被上诉人一次性支付应当依法及时裁决，一审法院根本无须进行所谓的“咨询”及“回复”。因此，一审法院应当依据有关的司法鉴定结论对上诉人所必然发生的后续治疗费进行裁决，但一审法院却要求上诉人在实际发生后再行主张明显不符合客观事实和法律的规定，并且也不符合情理。首先，上诉人作为没有任何经济实力和农民工对高昂的职业病治疗费用根本没有能力进行垫付。其次，上诉人不可能在几千公里外因每次发生的后续治疗费向被上诉人主张权利，而且也根本不现实不可能，并且上诉人直接向被上诉人要求支付医疗费用根本不予理睬，上诉人已患职业病两年多，被上诉人不但未主动支付过医疗费及生活费，而且至今连上诉人2009年12月份的工资1700元及停工留薪的工资都未支付，上诉人对有关工伤待遇依法起诉后经过法院的判决，被上诉人在不得已的情况下才交付给一审法院予以执行。第三，被上诉人不讲诚信和基本的道德，在上诉人被诊断为职业病后不但不给付上诉人有关的工伤待遇及工资，而且一直拒绝上诉人再次进入该公司。第四、一审法院要求上诉人在实际发生后再行主张后续治疗，因上诉人现已与被上诉人解除劳动关系，上诉人以后向被上诉人主张后续治疗费不亚于与虎谋皮，其难度可想而知！第五、上诉人已患严重的职业病确需终身继续治疗，如果被上诉人因客观情况被关闭，那么上诉人的有关工伤保险医疗待遇将从何得以实现？因此，人民法院应当对上诉人的相关后续治疗费进行一次性裁决。第六、一审法院作为法定的审判机关，具有最终的裁决权，其他任何机关及个人都无权干涉，对于上诉人有关后续治疗费的诉讼请求，一审法院只需根据事实和法律的规定依法审查上诉人的请求是否合理合法并作出公正的裁决，无须请示或咨询其他非审判机关的意见，更不能以有关机关的所谓“回复函”作为认定案件事实和法律依据。（七）、一审法院未查清被上诉人是否确实存在拖欠工资及未足额支付加班工资的事实。首先，被上诉人拖欠上诉人2009年12月份的工资至今未付。根据被上诉人所提供的2009年6月至2009年11月份的工资表显示，上诉人2009年6月、7月、10月、11月共四个月是出的全勤（21天），其中2009年6月的基本工资是900元，但被上诉人明确存在克扣上诉人基本工资的事实，2009年7月的基本工资克扣到700元，2009年8月的基本工资克扣到630元，2009年9月的基本工资克扣到630元，2009年10月的基本工资克扣到800元，2009年11月的基本工资克扣到850元。依据被上诉人在劳动关系存续期间未足额支付上诉人的加班工资。依据被上诉人提提供的部分工资表所记载的加班时间足以证明上诉人存在加班事实，休息日每月加班时间为64小时（实际双休日每月加班8天，每个月实际上班时间平均29天）。因被上诉人未提供上诉人近两年的考勤记录及所有的工资表应当承担举证不能的不利法律后果。依据上诉人与被上诉人于2010年3月29日共同确认已向广东省职业病防治院所提交的《职业史证明表》中所记载的工作时间和接触危害因素的时间均是10小时/天，而从被上诉人提交的工资表也足以证明其克扣上诉人的基本工资且未足额支付上诉人加班工资的事实。第三，一审法院以上诉人未就加班时间及加班工资的问题及时向被上诉人提出异议，就认为被上诉人已足额支付加班费，一审法院如此认定显然没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第一项之规定“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，上诉人于2010年11月12日申请仲裁主张权利，显然未超过仲裁时效，因此，上诉人在仲裁时效期限内依法主张加班工资应当得到法院的支持。（八）一审法院未查清上诉人因被上诉人拖欠克扣其工资、未足额支付加班工资及未依法办理社会保险等原因而被迫解除劳动关系并要求进行所有赔偿的事实。被上诉人除依法支付上诉人的工资、加班工资、工伤保险待遇、后续治疗费、伤残赔偿金等相关费用外，还应当依法支付上诉人被迫解除劳动关系的经济补偿金，而一审法院对于上述事实未予查清，请二审法院查清事实依法予以改判。二、一审法院适用法律不当甚至错误，请求二审法院依法予以纠正并改判。（一）、一审法院对于上诉人依法主张的后续治疗得用仅适用《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定明确不当。1、一审法院认为上诉人所主张的后续治疗费必须经过惠州市劳动能力鉴定委员会的批准没有法律依据，其适用《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定明确不当。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条的规定：“用人单位应当保险职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查”；根据《工伤保险条例》第三十一条第二款的规定“工伤职工在停工留薪期后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，上述法律并未规定患有职业病的工伤职工所享受的工伤医疗待遇必须经过有关机关的审查批准。因此，根据《立法法》的相关规定，该条例仅属于地方性法规，因该条例的相关规定不能与全国人民代表大会所制定的行政法规《工伤保险条例》的相关规定相抵触，因此，一审法院所适用的《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定与上述法律及行政法规的规定相抵触而依法自始无效。2、即使根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定对于后续治疗费的规定应当由劳动能力鉴定委员会审查批准也仅适用于用人单位已为工伤职工办理社会保险的情形，因用人单位为工伤职工办理社会保险后，工伤职工在此种情况下依法向社会保险基金申请后续治疗费而必需经过劳动能力鉴定委员会审查批准才符合情理及有关行政机关一贯的操作规则，但是本案被上诉人并未依法为上诉人办理相关的社会保险，上诉人因职业病所享受的工伤保险医疗待遇不能向社会保险基金要求支付，而只能依法向作为用人单位的被上诉人提起诉讼主张权利，因此，上诉人的后续治疗费无须向惠州市劳动能力鉴定委员会申请审查批准，一审人民法院应当法定的审判职权根据事实及法律的规定依法作出裁决。（二）、一审法院认为上诉人因职业病发生工伤，其只能就工伤保险待遇或人身损害赔偿责任请求一种赔偿，上诉人认为一审法院如此裁决明显属于适用法律错误。依据《中华人民共和国职业病防治法》、《民法通则》、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的相关规定，上诉人在要求被上诉人支付工伤保险待遇的同时一并请求被上诉人依法进行民事侵权赔偿而支付有关伤残赔偿金、后续治疗费及司法鉴定费显然有相关的明确的法律依据，一审法院认为没有法律依据明显属于适用法律错误。1、根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关司法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。2、根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条的规定“劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院受理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理”。3、根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》等法律法规的相关规定，上诉人对于医疗费用不能重复主张的规定，无论上诉人依据《工伤保险条例》的有关规定所享受的工伤保险医疗待遇要求被上诉人支付后续治疗费，或者是上诉人依据《中华人民共和国职业病防治法》、《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律的规定要求被上诉人支付有关的后续治疗费，只要上诉人有关的后续治疗费的金额没有重复主张，一审人民法院无论适用上述哪种法律的规定都应当支持上诉人有关后续治疗费的诉讼请求，并且上诉人的有关的后续治疗费已经过法定的司法机构予以司法鉴定，一审法院应当依法采信该司法鉴定机构结论，而不但要求上诉人在有关后续治疗发生后永无止尽地再行主张，对于相关地后续治疗费显然应当一次性予以裁决，不但有效减少了诉累及节省人民法院十分紧缺的司法资源，而且极大地保护了作为弱势群体的农民工因患职业病所应当享有的合法权益。三、一审法院在审判程序上及审判规则上明显不当。（一）一审法院超期审判在程序上明显不当。1、上诉人于2011年8月16日依法向一审人民法院提起诉讼并立案受理，于2011年10月28日开庭审理，经上诉人多次催促和交涉，一审法院在受理一年后才作出所谓的判决，判决书虽然是2012年6月13日裁决，但实际是于2012年8月17日才作出裁决并通知上诉人领取判决，作为一级人民法院的审判机关姑且不论其判决的公正性与合法性，仅凭其裁决时间的随意性就难以令人信服。2、根据《民事诉讼法》的相关规定，适用普遍程序的一审民事案件，人民法院应当在受理后6个月内作出裁决，但因特殊情况确需延长的，应当经院长批准，最长可以延长6个月，但是一审法院在受理案件后实际上已超过1年才作出所谓的判决，并且一审法院超期审判并未依法经过该院院长的批准，该判决不论是在程序上，还是在实体上均难以令人信服，有失公平公正的司法原则，请二审法院为维护劳动者的权益依法及时改判。（二）、一审法院滥用职权进行所谓的“调查”，明显违背人民法院依法独立审判的原则。一审法院在经过开庭审理后却迟迟不作出判决，在久拖不判的情况下，竟然滥用职权进行所谓的发函“调查”，其人为地向所谓的惠州市劳动能力鉴定委员会发函咨询上诉人的有关后续治疗费，上诉人认为一审法院的此种做法明显没有法律依据。上诉人认为一审法院只具有依法及时审判及依职权调取有关客观证据的权利，而没有人为地制造所谓“证据”的权利，其所谓的“咨询函”及惠州市劳动能力鉴定委员会的所谓的“答复函”明显不属于我国《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规则》所规定的合法证据，一审法院不能以此作为案件事实及作出裁决的事实和法律依据。综上所述，上诉人认为一审法院认定的部分事实不清甚至错误，而且适用法律明显错误和不当。一审法院在审判程序上及审判的规则上也明显不妥，因此，一审法院作出的该判决不仅有失公平公正，而且也是极其错误的。因此，上诉人恳请二审法院查明案件事实，准确适用相关的法律法规的规定，依法改判并作出公正合理的裁决，从而维护上诉人的合法权益和我国法律的权威及尊严。
新联公司答辩称：一、关于被答辩人上诉主张的2010年5月28日至2011年6月20日的停工留薪待遇20400元，应为4842元。《工伤认定决定书》（惠阳劳工伤认字[2010]第0712号）载明了被答辩人职业病诊断时间为2010年5月28日，则被答辩人的停工留薪期间待遇应计算为最后一次领取工资之日起至职业病诊断作出之日止，而职业病诊断作出之日以后则应根据法律法规规定享受各项工伤待遇。根据答辩人原审阶段提交的证据材料“工薪表”的内容显示，被答辩人未领取的2009年12月工资为1092元，2010年1月、2月、3月、4月、5月工资各750元，故被上诉人有权享受的停工留薪期间待遇应为4842元。二、关于被答辩人上诉主张的2009年12月份工资1700元，应为1092元。如上所述，根据答辩人原审阶段提交的证据材料“工薪表”的内容显示，被答辩人未领取的2009年12月工资应为1092元。三、关于被答辩人上诉主张的2008年1月6月至2010年1月6日加班工资差额41318.16元及25％经济补偿金10329.54元，没有任何事实和法律依据。根据被答辩人在其于原审阶段提供的证据《广东省职业病防治住院疬历》中所作的陈述，以及答辩人原审阶段提供的证据《职业史证明表》中经过被答辩人与答辩人共同确认的内容，可以确定被答辩人一般的工作时间为8小时/天。如果答辩人根据生产要求组织了被答辩人加班的，也已经足额支付了加班工资，此在每个月经被答辩人签名确认才发放工资的《工薪表》里有详细体现。而被答辩人在答辩人处工作期间，也一直没有对《工薪表》、加班工资等提出过异议。并且，退一步来讲，被答辩人主张的25％经济补偿金，依据的是《劳动合同法》施行前原劳动部部门规章的规定，而《劳动合同法》施行以后，并没有继续采纳上述原劳动部的意见。根据上位法优于下位、新法优于旧法等法律适用原则，被答辩人主张的25％经济补偿金已经没有法律依据了。四、关于被答辩人上诉主张的解除劳动关系经济补偿金6800元，没有任何事实和法律依据。由于被答辩人是单方提出解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形之一，故答辩人无须向其支付解除劳动合同的经济补偿金。五、关于被答辩人上诉主张的常规检查费3354元、住院费用109200元、疗养费用140000元、在家休养治疗费730000元、肺灌洗治疗费100000元、司法鉴定费3000元、伤残赔偿金315725.76元，没有任何事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”根据《工伤保险条例》第三十条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，由于被答辩人发生的是职业病，依法可以享受工伤医疗待遇，答辩人也已按照原审法院（2011）惠阳法民三初字第207号民事判决的内容，向其足额支付了一次性伤残补助金34569元、一次性伤残津贴144288元、一次性工伤医疗补助金19539元、鉴定费270元、医疗费323元，合计198989元，可见，被答辩人实际上已领取了相应的工伤保险待遇，而被答辩人上诉主张的上述各项费用，没有任何的事实和法律依据，并且违背了民法的填平原则，贵院应依法予以全部驳回。六、关于被答辩人上诉主张的生活费1436元和交通费2000元。被答辩人在原审阶段至庭审结束，均无法提供证据证明生活费1436元的客观存在，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的，其应承担举证不能的不利法律后果。此外，不管是在劳动仲裁阶段还是原审阶段，被答辩人对于答辩人提出的已向其支付了250元的交通费没有表示异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，即使原审法院认为应酌情给予被上诉人交通费1500元的，也应该减去该250元，交通费应为1250元。七，关于被答辩人上诉主张的住院补助费3000元，应为2065元。被答辩人共在广东省职业病防治住院59天，根据《工伤保险条例》第三十条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，其伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70％支付，应计算为50元/天×70％×59天＝2065元。八、关于被答辩人的医疗终结期。根据《广东省外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）》的规定：“本标准规定的医疗终结时间，应按照本标准中相应的医疗终结评定依据，以医疗机构出具的出院证明为准，最长医疗终结时间应不超过本标准规定的期限。”根据被答辩人原审阶段提交的证据《广东省职业病防治院广东中毒急救中心出院小结》显示，被答辩人出院时间是2010年6月24日，故原审法院以此认定被答辩人的医疗终结时间为2010年6月24日是有事实根据并符合法律规定的。综上所述，答辩人认为被答辩人上诉主张的停工留薪待遇、2009年12月份工资、住院生活补助费、交通费等与事实不符，贵院应予以纠正；而被答辩人上诉主张的所谓加班工资和25％经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金、常规检查费、住院费用、疗养费用、在家休养治疗费、肺灌洗治疗费、司法鉴定费、生活费、残疾赔偿金等，没有任何事实和法律依据，贵院应予以全部驳回，维护答辩人的合法权利。
新联公司亦向本院提出上诉，其上诉请求为：1、依法改判第一项判决为上诉人向被上诉人支付的停工留薪工资为4942元、2009年12月份工资1092元、住院期间的伙食补助费2065元、交通费1250元；2、依法维持第二项判决内容；3、本案发生的诉讼费用由被上诉人予以承担。
主要事实和理由：一、《工伤认定书》（惠阳劳工伤认字[2010]第0712号）载明了被上诉人职业病诊断时间为2010年5月28日，则被上诉人的停工留薪期间待遇应计算为最后一次领取工资之日起至职业病诊断作出之日止，而职业病诊断作出之日以后则应根据法律法规规定享受各项工伤待遇。根据上诉人提交的证据材料显示，被上诉人未领取的2009年12月工资为1092元，2010年1月、2月、3月、4月、5月工资各750元，故被上诉人有权享受的停工留薪期间待遇为4842元。原审判决一方面按照被上诉人患职业病前十二个月的平均月工资为1503元、医疗终结期为2010年6月24日，从而计算出停工留薪工资为7515元，另一方面又认为惠阳区仲裁委作出非终局仲裁裁决停工留薪工资为18763.68元后，被上诉人起诉而上诉人没有起诉，视为上诉人同意仲裁结果据而支持停工留薪工资为18763.68元，存在不当。上诉人认为，既然被上诉人也对惠阳区仲裁委的仲裁裁决的停工留薪工资不服据而向原审法院起诉，则原审法院应该综合事实和法律规定来具体认定停工留薪工资，而不能以仲裁裁决认定的为准。二审法院应该纠正原审法院的这一错误判项，依法改判停工留薪工资为4842元。二、不管是在惠阳区仲裁委还是在原审法院，被上诉人对于上诉人提出的已向被上诉人支付了250元的交通费没有表示异议。根据民事诉讼证据规则，对于一方当事人以自认的形式承认的案件事实，应该作为人民法院裁判的依据。因此，原审法院认为应酌情给予被上诉人交通费1500元的，也应该减去已支付的250元。二审法院应该纠正原审法院的这一错误判项，依法改判交通费为1250元。三、上诉人在审法院诉请的加班工资及经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金、常规检查费、住院费用、疗养费用、在家休养治疗费、肺灌洗治疗费、司法鉴定费、生活费、残疾赔偿金等项目，没有任何事实和法律依据，原审判决依法驳回了上述诉讼请求，认定事实清楚、适用法律适当、符合法定程序，二审法院应该予以维持。综上所述，上诉人恳请贵院依法对停工留薪工资、交通费两行进行改判，并维持原审法院作出的其他判决内容，维持上诉人的合法权利。
本院查明的事实
上诉人骆世林和上诉人惠州新联业纺织有限公司在二审过程中均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审所查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决的理由和结果
本院认为：根据所查明事实，本案争议的焦点问题如下：
一、上诉人骆世林诉请上诉人新联业公司支付其于2010年5月至2011年6月停工留薪期待遇20400元问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款的规定，上诉人骆世林因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，从2010年1月22日到广东省职业病防治院进行职业病检查、治疗，到2010年9月30日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，该期间依法享有停工留薪期待遇，原工资福利待遇不变。鉴于上诉人骆世林与上诉人新联业公司双方均对已生效的（2011）惠阳法民三初字第207号民事判决认定上诉人骆世林疑似职业病患者前12个月（即2009年1月至12月份）的月平均工资为1503元并无异议，本院确定其停工留薪期间工资待遇为1503元/月×8个月＝12024元。工伤职工鉴定伤残等级后，停工发原待遇，转而按照《广东省工伤保险条例》有关规定享受伤残待遇。因此，上诉人骆世林请求2010年5月至2011年6月停工留薪期待遇20400元，对超出上述法定停工留薪期的待遇请求，本院不予支持。原审考虑到上诉人新联业公司对非终局劳动仲裁裁决未起诉视为同意该仲裁结果，判令上诉人新联业公司向上诉人骆世林支付在2010年5月至2011年6月期间停工留薪待遇为18763.68元并无不妥，故本院予以支持。上诉人新联业公司上诉请求只需向上诉人骆世林支付的停工留薪工资为4942元无事实和法律依据，本院不予支持。
二、上诉人骆世林诉请支付其于2009年12月份工资1700元和2008年1月6日至2010年1月6日期间加班费41318.16元及其25％额外经济补偿金10329.54元问题。上诉人新联业公司承认上诉人骆世林2009年12月应发工资为1192元，扣除其伙食费、水电费等款项100元后实为1092元未领取，并同意支付，且此款已被生效（2011）惠阳法民三初字第207号民事判决确认，故上诉人骆世林诉请其1700元实为依据不足，原审判决上诉人新联业公司向上诉人骆世林支付1092元并无不妥，本院亦予以支持。上诉人新联业公司是否及时足额支付上诉人骆世林的加班费，应以双方确认的《工薪表》为准。因上诉人骆世林对其于2008年1-12月工资差额的诉请至其申请仲裁时已超过二年，且其未能提供相关证据证明，依法应由上诉人骆世林承担举证不能的法律后果。上诉人新联业公司编制出具的2009年1-12月份《惠州新联业纺织有限公司工薪表》（下称《工薪表》）已按《广东省工资支付条例》第十七条第二款规定分别设置了“平时加班”、“休息日加班”、“法定节日加班”等项目，且上诉人骆世林在每月《工薪表》中均有签名确认，现从《工薪表》记录显示来看，上诉人骆世林既无“法定节日加班”时数及其加班费记录，又无证据证明《工薪表》中记录的各类加班时数不完全（或有遗漏）等，据此表明上诉人骆世林与上诉人新联公司双方对该《工薪表》不持异议，本院予以采信。但上诉人新联公司未与上诉人骆世林协商同意的情况下，将其2009年7-12月份每月底薪调低于之前2009年3-6月份每月底薪900元标准，且2009年1、2、8、9月四个月份底薪均低于当时当地企业职工最低工资标准每月670元，并据之计算其加班费于法不符。2009年度每月计时工资标准应分段计算（即1至2月每月670元，3至12月每月900元）为宜，那么2009年度平均每天、每小时底薪（或标准计时工资）应分别为39.62元/、4.95元/小时（670元/月×2个月＋900元/月×10个月＝10340元/年÷12个月/年＝861.67元/月÷21.75天/月＝39.62元/天÷8小时/天＝4.95元/时）。《工薪表》统计结果表明，上诉人骆世林于2009年度（含12月份）实际参加工作累计分别为正常工作日230天、正常工作日延时（或平日）加班223小时、休息日加班为672小时，全年累计应发工资为17421.18元[39.62元/天×230天＋4.95元/时×1678.5小时（平日223小时）×1.5倍＋休息日672小时×2倍]]，扣除全年已计（含12月份）应发工资为16517元（底薪8549元＋平日加班费1637元＋休息日加班费6273元＋其它58元）后，实际仍应补发工资为904.18元（即17421.18元-16517元）。因此，原审认定上诉人新联业公司已足额发放上诉人骆世林各项加班费与事实不符，本院予以纠正。上诉人骆世林诉请补发加班费的25％额外经济补偿金因不符合《劳动合同法》第八十五条规定，本院不予支持。
三、上诉人骆世林诉请其住院生活费1436元和住院伙食补助费3000元及交通费2000元等问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，工伤职工在住院治疗、康复期间应享有的是住院伙食补助费而不是住院生活费，并按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70％计算，原审判决支持住院伙食补助费为2065元（59天×50元/天×70％）后未支持住院生活费正确；考虑上诉人骆世林因门诊、住院、康复等治疗必然花费一定的交通费用和上诉人新联业公司已支付了部分交通费等情况，原审再酌情支持交通费1500元较为恰当，因此本院也予以维持。上诉人新联业公司上诉请求对交通费予以改判无理，本院不予支持。
四、应否支付经济补偿金问题。因上诉人新联业公司自始至终未依法为上诉人骆世林缴纳社会保险费，上诉人骆世林有权根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定单方解除劳动合同关系，并依《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定主张经济补偿金。因此，上诉人骆世林诉请其2008年1月至2011年6月期间4个月的经济补偿金具有事实和法律依据，但应以生效（2011）惠阳法民三初字第207号民事判决确认职业病证12个月平均工资1503元作为计算基数。本院确定上诉人新联业公司向上诉人骆世林支付经济补偿金为6012元（1503元×4个月）。
五、上诉人骆世林诉请支付其后的20年常规检查费3354元、12个月住院费用109200元、20年（计24次）疗养费用140000元、20年在家休养治疗费730000元、4次肺灌洗治疗费100000元（上述五项以下统称为“后续治疗费”）以及司法鉴定费3000元问题。上诉人骆世林系被鉴定为职业病（尘肺三期）患者，伤残等级为三级的特殊工伤职工，并有别于一般（或普通）工伤职工，根据目前医学水平该职业病基本无法治愈，根据广东南天司法鉴定所于2010年11月9日作出的粤南[2010]临监字第20800号《法医学司法鉴定意见书》（下称司法鉴定意见）显示，上诉人骆世林的后续治疗花费必不可少。虽然上诉人新联公司对上述司法鉴定意见有异议，但其未有证据足以反驳并提出重新鉴定申请，本院对该鉴定意见予以采信。本案中，鉴于上诉人新联业公司未为上诉人骆世林按时缴纳工伤保险费，上诉人骆世林职业病所需工伤保险待遇乃至后续治疗费应按《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，由上诉人新联业公司支付。现综合本案实际情况，本院酌定上诉人新联业公司应向上诉人骆世林一次性支付后续治疗费以十年为宜，十年后新发生的费用另行主张，即常规检查费1677元（每年167.70元×10年）、住院治疗费54600元（因上诉人骆世林请求20年按12次支付住院治疗费。本院酌情按10年6次，每次9100元）、疗养费用64000元（按每年安排两次，每次3200元，以10年计）、在家休养治疗费307800元（以十年120个月计，扣除上述住院治疗6个月，合计114个月。每月按90元×30天计算，即2700元×114个月）、肺灌洗治疗费50000元（以十年2次计，每次25000元）。本院支持上述五项后续治疗费为478077元，并终结双方之间的工伤保险关系。司法鉴定费3000元属于工伤保险待遇范畴，本院亦予以支持。
六、上诉人骆世林诉请伤残赔偿金315725.76元问题。根据《职业病防治法》第五十九条规定，工伤保险不足以赔偿其伤害损失的，该职业病病人可另行提出民事赔偿请求。上诉人骆世林可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定主张其残疾赔偿金，但应扣除（2011）惠阳法民三初字第207号民事判决确定新联业公司向骆世林支付的一次性伤残补助金34569元、一次性伤残津贴144288元。本案上诉人骆世林于2003年9月23日受聘上诉人新联业公司，本案一审法庭辩论终结时间为2011年10月28日，可按广东省2010年城镇居民人均可支配收入计算，故本院确定上诉人新联业公司应向上诉人骆世林支付残疾赔偿金差额203507.8元[23897.8元/年×20年×80％＝382364.8，扣除（2011）惠阳法民三初字第207号民事判决的一次性伤残补助金34569元和伤残津贴144288元]。
七、上诉人骆世林诉请上诉人新联公司为其补办在劳动关系存续期间社会保险费问题。原审认为征缴社会保险属于劳动保险部门的职能，监督用人单位参加社会保险和缴纳社会保险费属于劳动保障的监察职能，因此上诉人骆世林要求上诉人新联公司补缴社会保险，不属于本（院）案审理范围，上诉人骆世林可向社会保险部门或经办机构申请处理是正确的，本院应予维持。
综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第五十八条、第八十三条第三款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十五条、第四十六条第（一）项、第八十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第七条、第十二条、第十三条、第二十九条、第三十一条、第三十六条、第五十六条、第五十七条、第六十六条、第六十八条，《广东省工资支付条例》第十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院（2011）惠阳法民三初字第208号民事判决第一项为：上诉人惠州新联业纺织有限公司应于本判决书送达之日起十日内向上诉人骆世林支付2010年5月至9月份期间停工留薪待遇18763.68元、2009年12月份工资1092元、住院期间的伙食补助费2065元、交通费1500元，合计23420.68元；
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2011）惠阳法民三初字第208号民事判决第二判项；
三、上诉人惠州新联业纺织有限公司应于本判决书送达之日起十日内向上诉人骆世林支付其于2009年1-12月份工资差额904.18元、解除劳动关系经济补偿金6012元、后续治疗费478077元、司法鉴定费3000元、残疾赔偿金差额203507.8元，合计691500.98元；
四、驳回上诉人骆世林的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人惠州新联业纺织有限公司的上诉请求。
上述第一、三项共计714921.66元。
如果上诉人惠州新联业纺织有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免交二审受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 黄潮明
代理审判员 李旭兵
二○一三年九月二十四日
书 记 员 丁晓鹏
