【导读】
确认劳动关系案件在司法实践存在两个截然不同的误解。第一个误解是，这类劳动纠纷，劳动者必输，因为劳动者取证困难，也无力承担长时间维权的时间、经济成本。第二个误解是，这类劳动纠纷，用人单位必输，因为用人单位没有能力做到很规范的用工标准，也不可避免会留下用工的蛛丝马迹，被劳动者抓到马脚。
这两个误解的产生，很大程度上，是由于没有理清劳动争议案件中证据特殊性和法院的特殊审理逻辑，而产生了在证据证明或抗辩上的不完整，以及在述理上的不清晰，最终导致法院审判走向的不确定性。本文将以两个近期宁波地区中小企业的劳动关系确认争议案例（均经过中级人民法院二审，因仅讨论法院审判，故前置的仲裁程序，不做赘述），解读这两大影响劳动争议案件的关键因素的含义以及其对法院审判的影响。
一、确认劳动关系案例精解
案例一、吴某请求确认与菜牛交易场存在劳动关系一案
1.案情概述
吴某在余姚市某菜牛交易场从事门卫工作，并承担吊牛、喂牛、打扫交易场卫生的工作，菜牛交易场每月向其支付现金1800元作为门卫的薪酬及牛绳牛草的支出。吴某在一天深夜吊牛时受伤，为鉴定工伤，提起了确定劳动关系之诉。
吴某在一审中提交的证据有：暂住证1份，拟证明吴某居住在牛市场；抢救记录1组，拟证明菜牛市场负责为吴某抢救签字，熟知吴某的信息；余姚日报、余姚电视台的采访各1份，拟证明吴某是菜牛交易场的员工；通话记录1组，证人证言1份，拟证明吴某受菜牛交易场管理，从事工作受菜牛交易场指派；工作工资情况记录一份，拟证明菜牛交易场向吴某支付工资。
菜牛交易场提交了便条2份，拟证明牛绳和牛草的款项由牛贩子直接向吴某支付；工商情况登记表，拟证明菜牛交易场经营范围是菜牛交易，并不存在宰牛交易的事实；收条1份，证人证言2份，拟证明菜牛交易场仅代为垫付医药费，吴某与牛贩子是承包关系，与菜牛交易场无涉。
2.法院判决
一审法院认为菜牛交易场的经营范围是菜牛交易，仅提供菜牛交易平台，依据估价赚取中介费。吴某吊牛、喂牛的实际委托人都是牛贩子，为牛贩子提供劳务，并由牛贩子提供报酬即吊牛费、草料费及牛绳费用，该费用或由牛贩子直接支付给吴某，或由菜牛交易场扣下该费用后现金转交给吴某。吴某打扫牛场卫生也是基于喂牛、保持牛健康的需要，并不能推定出是为菜牛交易场提供劳动而为之。吴某提出菜牛交易场每个月发放1800元固定的工资，但没有提供相应的证据予以证明，故对该说法不予采信。同时菜牛交易场无相应的考勤管理及规章制度，并不对吴某进行直接管理，不能体现劳动关系的综合特征，不符合劳动关系成立的要件。同时吴某申请证人出庭所作的证言亦不足以证明双方之间存在劳动关系。故吴某要求确认双方的劳动关系，缺乏相应的法律和事实依据，不予支持。
二审法院认为吴某在一、二审期间，均未能提交证据证明从被菜牛交易场处每月领取1800元工资，对此不予采纳。其次，吴某在原审中提交的证人出庭证言，因被菜牛交易场对证人身份提出异议，认为吴某与证人之间存在利害关系。在无其它证据予以佐证的情况下，该证言不能作为认定事实的依据。故维持原审判决。
3.案件分析
(1)认为本案判决有待商榷的意见有：
本案中，菜牛交易场为个体工商户，仅有员工两人，根据其生产经营规模、经营管理现状不可能存在规范的招聘、考勤等人事管理制度，因此不能因没有管理制度而认定与吴某之间无管理支配的关系。而吴某提供的证据虽多为间接证据，但证据间能相互印证形成证据链。也正是因为菜牛交易场每月发放工资均为现金支付且无支付凭证，吴某才制作了每月工资记录和工作内容的记录，该记录虽由吴某手写，但记载的内容清楚，且记录账本已破旧，不可能是吴某受伤后补做，应结合其他的证据来综合认定。但法院没有采纳该证据，也就无法证明菜牛交易场向吴某支付门卫工资这一重要事实。吴某提供的两位证人虽与吴某相识，但与菜牛交易场也有经济往来，以与吴某存在利害关系而不予采纳证言，致使本案的事实无法查清。
其次从劳动关系的本质来分析，本案需认定的关键事实为吴某提供的劳动是否为菜牛交易场的业务组成部分。双方的争议焦点在于吴某是否从事门卫工作及吊牛喂牛是否为交易场的业务。
首先，吴某的实际居住地点和暂住证上的居住地点均是菜牛交易场。
其次，菜牛到达交易场的时间不定，且常常在晚上到达交易场。而交易场的负责人和会计晚上不上班，交易场又无常驻工作人员，没有吴某在夜晚提供劳动，交易场是无法完成菜牛交接的。并且在吴某受伤后接替其岗位的高某及妻子也居住在门卫室，因此可以认为，即使吴某自己制作的工资记录不被采纳，也应当认定其从事门卫工作的事实。
另外，菜牛场的营业执照上的经营范围为菜牛交易，因此牛贩子到菜牛交易场提供的牛市场进行交易，认可的是交易场所及交易服务。菜牛交易是无法当天完成的，菜牛在牛市场期间会产生喂养问题，牛市场必然要提供配套的服务。菜牛市场为保障菜牛交易的安全，也不可能允许非工作人员随意进出牛市场进行喂牛吊牛。
因此，吴某进行的吊牛、喂牛劳动是菜牛交易服务的一部分。而由于菜牛交易场的管理的不规范，牛贩子支付草料费用的方式也很灵活，不能仅根据牛贩子有时直接向吴某支付草料费用就认定吴某直接受牛贩子委托，而与菜牛市场不存在劳动关系。
(2)认为本案判决无误的意见有：
首先，法院审理的不是客观事实，而是法律事实。以现有的证据内容，法院无法、也没有义务作出存在劳动关系的认定。吴某的最重要的证据即每个月工资1800元的工资记录三性都有重大瑕疵，没有任何能证明资金进出的证据（如菜牛交易场支出，吴某收取），且菜牛交易场已经明确否认，故吴某应当承担举证不能的不利后果。
其次，吴某的其他证据，逻辑上都不是直接关联的逻辑，而仅仅是“如果不是…吴某怎么会”，以及“吴某如此／菜牛交易场如此……则必然”这般的推定或反证逻辑。在这样的逻辑下，吴某承担了要证明所有例外、或证明仅存在唯一可能（吴某在菜牛市场居住，不可能是自己承包经营喂牛、吊牛，与牛贩子成立劳务关系）的举证责任，才能形成足以令法院作出排除菜牛交易场抗辩的心证。而实际情况是，吴某提供的事实，并不能排除菜牛交易场抗辩所主张的事实的合理性和可能性，故其败诉也属合理。
案例二、蒲某请求确认与网络服务公司存在劳动关系一案
1.案情概述
蒲某于2015年5月下旬经人介绍认识了某网络服务公司鄞州区装维组组长陶某，想通过陶某了解网络服务公司装维工的工作内容、工作环境、技术要求等信息。在蒲某跟随陶某观摩现场安装网线的几天中，蒲某自行攀爬梯子时发生意外摔倒，陶某及时将其送至医院并垫付部分医疗费用。蒲某为鉴定工伤需与该网络服务公司确定劳动关系。
网络服务公司提供了陶某对该事件的情况说明作为证据，并在二审时补充提供了陶某的劳动合同和社保缴纳记录，拟证明陶某没有向蒲某作出过录用承诺，并且事故发生时陶某不是该网络服务公司的员工，无权代表公司招聘蒲某。
蒲某提供了陶某的证言、案外人王某、何某的证人证言、门诊病历、诊断报告单、出院记录为证据，拟证明蒲某与网络服务公司存在劳动关系。
2.法院判决
本案中，双方对事实认定的分歧较大，集中在第一、陶某是否向蒲某作出过录用承诺；第二、双方之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系。
一审法院认为，陶某系该网络服务公司宁波市鄞州区装维组组长，负责调度装维工人完成装维任务、对装维工人考勤及保管装维材料等工作，虽然否认赋予陶俊招聘员工的权利，但蒲某向陶某提出入职意愿时，陶某表示“我们这份工作比较辛苦……要不你跟着我们去看看，觉得可以就留下来”，足以使蒲某相信陶某享有招用员工的权利。并且陶某想通过对蒲某一段时间工作的考察，认为合适即带到公司处办理入职手续；其次，虽然陶某陈述未曾指派蒲某工作，但其也未明确拒绝蒲某从事安装宽带网线工作，存在管理不当，视为网络服务公司已接受蒲某提供的劳动，即双方之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系，认定双方存在劳动关系。
二审法院对于网络服务公司二审补充提供了陶某的劳动合同和社保缴纳记录，不予确认。二审法院认为陶某的表述既有招工、试用蒲某的意向，亦使蒲某相信陶某有招用员工的权利，故支持原审判决。
3.案件分析
(1)认为本案判决有待商榷的意见有：
本案的蒲某提供的证据仅能证明其在安装宽带时受伤的事实，不能直接证明双方存在劳动关系。
本案的核心争议点为陶某招用蒲某是否为职务行为。将这个争议焦点划分为两方面即为陶某是否作出过录用承诺和陶某的是否有招录权限。所对应的证据是陶某的两份证言，但两份证言的表述并不一致，存在几处不同，如下图：
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编号
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证明事实
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网络服务公司提供的证言
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蒲某提供的证言
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1
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没有办理入职
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未提及入职
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因为蒲某还没有办理入职
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2
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陶某没有以原告公司名义作出录用承诺
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我们这份工作比较辛苦；跟着我们去看看
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先做几天试试；长城宽带比较辛苦
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3
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求职考察阶段不是试用期
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不能说做两天就不做这份工作了，要不你跟着我们去看看；
觉得可以就留下来（目的是双方觉得可以，需要蒲某也确认，这是求职阶段的特征）
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我们是有几天的考察期的，很多来应聘的人做不了几天就会突然离开（允许蒲某跟着看看工作内容的原因）
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4
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陶某没有指示蒲浪站到梯子上
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他自己拿过一旁的梯子在一楼钉网线；
当时我并没有让他去做。
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蒲某看我钉到楼道里了，于是把梯子架到了楼道里开始钉线。
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首先通过图表对比，可以看出“留下来”的表述不能断裂得单独理解成其可以招录蒲某，而是要结合整体语境和情形来理解，陶某因网络服务公司装维工岗位工作辛苦流动性很大的现状，仅仅让蒲某跟着自己来全面深入得了解工作环境工作内容，“留下来”实质上表达的是蒲某在实际体会工作环境了解工作内容后再明确自己的求职意向。两份证言都没有体现对劳动报酬、工作地点、工作福利等关键问题的讨论，这也反映了蒲某仅仅具有了解网络服务公司装维工作的具体信息的意向。此时蒲某的活动应处于求职阶段而不是试用期阶段，陶某并没有做出录用承诺。其次，二审判决认为“陶某的表述既有招工、试用蒲某的意向，亦使蒲某相信陶某有招用员工的权利”，就推导出陶某具有招录员工的权利的结论是错误的，是否有招录权限是一个客观标准，不能以求职者的理解来判断。
(2)认为本案判决无误的意见有：
首先，法院认定的依据本身就不是任何一方在涉案事件发生之时的内心真实的想法，也无法以任何一方当事人在法院上声称的想法和意见来认定。而是以一般的常识和一般的理解来分析发生的事情和情况。换言之，在庭审过程中，法院实质上并不是纠结于查明一方在涉案事实中表达的真实意图（不论是真正的“真实意图”还是为了诉讼虚构的“真实意图”），而是审理任何言辞、行为根据法律解释技术（文辞、逻辑、顺序、常理）而得出的含义。在本案中，比较网络服务公司提供的陶某的“证言”，或者是蒲某提供的陶某的“证言”，虽然存在差异，但这个差异更多的是语气、程度的不同。对相关事实是否发生，存在不存在相关意图的影响不大。换言之，两份证词的不同，只是度上的不同，而不是质上的不同。比如以网络服务公司的“不能说做两天就不做这份工作了，要不你跟着我们去看看；觉得可以就留下来（目的是双方觉得可以，需要蒲某也确认，这是求职阶段的特征）”的证词，网络服务公司认为这段话的意思只是发出职位介绍的信息以及提出订立劳动关系的要约。但是法院不会苛求蒲某在彼时具备足以区分这句话隐含的法律意义的能力，更不会认定陶某在如此表述之时能清晰、准确地传达这一法律含义。所以法院当然以一般人的理解来认定陶某的言辞和蒲某行为的含义。即陶某的意思“工作很苦，你来干干看”，蒲某以行为接受，确认劳动关系。
其次，在网络服务公司承认“陶某系该网络服务公司宁波市鄞州区装维组组长，负责调度装维工人完成装维任务、对装维工人考勤及保管装维材料等工作”之时，其实法院的实质认定就可以结束了。因为与上一个案例一样，网络服务公司这一方自己创造了举证的困难。即网络服务公司要证明自己已经合理地对外做出了提示，来避免求职者误解陶某，这一对特定工作具有管理职权的员工没有招聘这一特定工作劳动者的职权。并要合理地解释为何陶某在本案事实中存在的任何过错或过失不可归责于其用人单位网络服务公司。而在网络服务公司已经无法让陶某（离职）出庭的情况下，这是不可能的。
二、劳动争议案件的证据特殊性——间接证据是影响案件走向的关键
(一)间接证据的重要性
与一般证明标准一样，在劳动争议案件中也适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。由于劳动关系的特殊性，用人单位有管理劳动者的权利，所以某些证据可能由用人单位保管，因此法院在审理中会根据具体的情况，将更多的举证责任分配给用人单位，但这并不意味着劳动者主张劳动关系成立的举证责任转移给了用人单位。
根据劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第2条第1款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭着或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等”。但是，在实际的案件中往往劳动者和用人单位之间根本没有制作和存在过以上证据。而且，在劳动者提起确认劳动关系的案件中，因为证人制度发展的限制，劳动者甚至连其他劳动者的证言也无法取得。因此在确认劳动关系的实务中，劳动者往往需要提供其他的碎片化的间接证据，来“拼凑”案件事实。而对用人单位来说，缺乏书面的记录、文件，也使得无法将实际发生管理的口头制度展现给法院，或根本无法证明涉案仅仅是劳务或者义务帮助关系的事实。而且由于确认劳动关系纠纷中法院举证责任分配的特殊性，当劳动者举出基础、表面证据的时候，用人单位就负担了较高的举出反证的义务。所以，对用人单位来说，面临着只要存在劳动者的“间接证据”，就必须要一一推翻的义务。
在上文的两个案例中，劳动者和用人单位均无法提供上述1-4种证据，但原因不同。案例一是因为用人单位生产经营规模、经营管理现状不可能存在规范的招聘、考勤等人事管理制度。案例二是因为蒲某未入职，用人单位的人力资源管理机构根本不知道争议劳动者的存在，因此不可能产生上述1-4项证据。但是案例一中无法提供这些证据的不利后果由劳动者承担，而案例二中的不利后果则由用人单位承担。在第5种证人证言的认定中，案例一因与劳动者存在利害关系为由不予认定，而案例二在几份证人证言的表述有矛盾之处，且陶某没有出庭作证的情况下，蒲某提供的证言也依然予以认定。
因此通过对比分析可以发现，当缺少1-4项直接证据时，间接证据是否能相互印证，成为能否达到高度盖然性的关键。在代理劳动案件时立足劳动关系的本质特征，从案件的具体证据链条角度判断“双方是否有建立劳动关系的合意”及“劳动者是否接受用人单位的管理、约束、支配”，[1]才是影响法官对劳动关系是否成立的判断的关键。
（二）根据间接证据合理解释事实
劳动关系其本质是契约关系，“民事契约和劳动契约有着共同的基础：商品经济是经济基础，经济伦理是道德基础”[2]，劳动关系的建立也需要符合商品经济和经济伦理的基本要求，即劳动关系建立需要以双方达成合意为前提。这种合意未必一定要通过特定的形式予以表达，但须有足够的事实予以支撑。即劳动者向用人单位给付约定的劳动，用人单位向劳动者支付约定的报酬。这一点充分体现了劳动关系的财产属性。而劳动者接受用人单位的支配管理，遵守用人单位的劳动纪律则体现了劳动关系的人身属性。
确认劳动关系纠纷的特殊性在于大多数案件基本上缺失了很多直接证据，存在天生缺陷。所以，在这类案件中，与其执着于解释一个标准的劳动关系的应然状态，不如以客观的态度在已有的碎片化的间接证据基础上梳理一个合理的事实版本，这对确认劳动关系纠纷案件尤为重要。不要试图去掩盖证据缺陷，而是合理地解释直接证据缺失的原因。中小企业在经营管理中的不完善导致没有直接证据是能被常年办理劳动案件的法官所理解和接受的。因此代理意见应着力于间接证据间的衔接印证来影响法官确认双方是否达成用工的合意，双方的行为是否符合劳动关系的双重特征，最终影响法官判断是否存在劳动关系。
（三）间接证据中的关键证据
民商事诉讼的根本是什么，是达到法官的确性。如何使得法官产生确性，关键在于让法官产生合理的联想。一个专业法官，由于办理了大量相似的案件，他或她的经验会远远超过他或她的专业知识和逻辑判断，而由于受限于有限的个案审理时间，法官面在做最后的判断时候，压倒一切的，一定是他或她的经验。而要找到法官的经验点，让法官展开合理的联想，引导法院在证据的迷宫中找到正确的方向，数量，永远不是重点。
一个好的律师，知道如果引导法官产生合理的联想，然后让法官自己完成后面的全部推定。因为只要法官的联想是基于一方律师的指引，法官天然上就会与该方产生亲近。这一点是由于逻辑思考的天性决定的，即使是法庭这样绝对威严和严肃的环境都无法改变。进一步说，只要法官在关键证据和事实上接受了一方的观点，那么所有的法律事实，都将得到合理的解释和呈现，而最终获得胜诉判决，就不是一件那么遥不可及的事情了。
那么，在劳动诉讼中，也必然存在这样的证据，案例一中的经营范围和收条就是关键证据。在中国，经营范围的工商认定是一个官方认定。在缺乏其他有力证据的情况下，法官无法作出菜牛交易场经营范围是否涵盖为牛贩子提供吊牛以及提供牛绳牛草的直接认定，所以法官会保留这一证据缺失（不论法官是否确信），来对抗吴某所说的为菜牛市场提供与牛贩子的吊牛、牛绳牛草劳动的根本事实。而收条的存在，则给了法官证据缺失的合理解释，即吴某自己与牛贩子构成劳务关系，与菜牛交易场无涉，所以法官作出之后的认定和判项，也就顺理成章了。在案例二中，网络服务公司的自认和证言也是关键证据。就自认部分，网络服务公司承认陶某是承担一定与涉案工作管理职能相关的员工，这就给了法官作出陶某可能进行了招聘行为的合理联想。而网络服务公司自己举出的证言，非但没有覆盖或证明蒲某提供的证言的错误性，反而在一定内容和一定程度上确认了蒲某证言的真实性（或有限的真实性），这就反而增强了浦某证言的可靠性，给法院最后下决心给予这一没有证人出庭的证言真实留下的机会。
了解上述事实，对面临劳动诉讼的律师意义重大，不论是为劳动者代理的律师，还是为用人单位代理的律师，应当注重每一个证据本身的含义，以及每一个证据举证后对对方证据链的影响，而不是匆匆忽略了间接证据的存在，或者举出了很多适得其反的证据。而在仔细研究了劳动诉讼的证据特殊性后，代理律师也应当返璞归真，从民商事诉讼的举证逻辑出发，关注关键证据，引导庭审奇点和进程，最终导向对已方有利的判决结果。
三、劳动争议案件的审理逻辑特殊性——劳方与摇摆
（一）当然的“劳方”
现代劳动法作为社会法的一个部门法，也坚持社会本位，主张契约相对自由，受到社会团体和国家的制约，来实现保护弱者，社会公平的价值目标。[3]劳动契约即劳动合同由于受到社会法维持社会秩序、着重保护弱者的法律价值指引，以契约为基础加上社会团体力量和国家力量的协调和干预，在自由中寻求公平正义，才构成当今社会完整的劳动关系调整体系。
对这一点的认识，将直接影响当事人如何参与、面对诉讼。理论上，当然不应该存在法院天然的倾向。这里的当然的“劳方”的意思，是因为两个原因。第一，在目前我国的用工市场里，用人单位占据相对的优势，而劳动者处于相对的弱势。法院的一个职能就是对社会资源进行二次分配，即调解社会的不均衡。在这一情况下，天平产生适度的倾斜，从平等向公平转移，是暂时无法改变的现状。第二，这也是由于我国现阶段司法服务无法覆盖全部人群，相对与资方，劳方一般情况下无法取得较好的法律资源，法院不得不在诉讼中承担更多向劳动者释法、解释，甚至帮助劳动者取证以查明事实的工作，这也使得法院看上去更像“劳方”。
在未来用工市场和司法资源进一步发展之后，或者在现在大型企业（特别是外企）的高管诉讼中，这种当然的“劳方”自然会消失。但现今，重视这一因素还是非常重要的。作为劳动者一方，要明确这一劣势下的优势，尽可能配合法院的调查，提供线索，通过法院获得更多的事实证据，而不是因为不懂而肆意质疑法院公正性，最终失去了法院的耐心和支持。作为用人单位一方，要了解法院的上述心理，并在举证和述理中围绕这一心理，来改变法院对庭审双方强弱地位的判断。特别值得说明的一点事，有别于劳动者可以反复犯错，劳动法庭对用人单位的错误的容忍是非常有限的，正是基于此用人单位需要用严谨的庭审风格来证明自身用人管理上的严谨性。
（二）摇摆票
如果将所有民商事案件分类，劳动纠纷必然是存在摇摆票较多的一类案件。上文两个相似的案例的判项截然不同，正是也说明了确认劳动关系案件个案属性较大，同类案件没有绝对参考性。法官在劳动关系确认案件中，面对的是情况各异的难题，所以自然地面临个案选择，而无法量产作业。摇摆票的特性给了案件更多的空间和切入点，直接证据的缺失，使得庭审技巧和诉讼策略更加重要。个案的胜败变得更加戏剧性，这就要求诉讼双方尽快找到法官摇摆的点，其背后缺失的事实和对事实的合理解释。更早的找到这个不确定因素，将它固定成为确定因素，就能更早地把握到个案诉讼的优势地位，进而有希望获得个案的胜诉判决。
劳动案件存在案情复杂，金额普遍不大的特性，但却是每一个公司律师无法回避的现实。提高公司的劳动治理能力，规范公司的劳动用工当然是重中之重。因为现代企业人力资源管理的重要目标之一即“打破企业内部旧有的对企业发展不利的劳资体系，推动企业二次创业和组织重构，就有可能使得企业脱离所处的恶性竞争环境和停滞不前的发展状态，进一步寻求企业的成长空间。”[4]所以，作为公司律师，帮助公司建立更合理的劳资体系，及至建立有效的员工激励方案，不但能够一劳永逸地解决劳动争议纠纷，更能够解放公司的内部生产力、提高公司的外部竞争力，让公司更快地进入到更高层的发展环境，如资本市场之中。但是在公司合规性治理的路上，漫漫其修远，也要根据不同的阶段来应对现阶段的主要矛盾和问题。对普遍的中小企业来说，研究掌握劳动争议案件的证据和审理逻辑特殊性，减少公司的用工风险和争议损失，也是公司法律服务的重要环节，不可不查。（范奇祺 张金捷，北京大成（宁波）律师事务所）
