如何理解聚众斗殴罪的“着手”和“中止”
基本案情：
甲因一件小事被乙殴打。为报仇泄愤，甲约乙当晚在网吧前斗殴，乙表示同意。甲乙二人各自纠集人员参与斗殴。乙纠集另外4人乘车（未带工具）到达约定地点后，因甲方人员未到现场，且乙被其他4人劝阻，与其他4人一起离开约定地点。当乙方5人徒步离开约定地点近半小时后，与甲一方的5人遇见。乙方5人见状就跑，甲追上乙方跑得最慢的丙，持械将丙打成轻伤。
分歧意见：
在案件处理过程中，对乙的行为如何定性有3种不同的意见：
第一种意见认为，乙的行为构成聚众斗殴罪，且系犯罪既遂。主要理由是：聚众斗殴罪是复行为犯，其实行行为包括聚众和斗殴两个行为。行为人为斗殴而聚众，属于着手实施犯罪。本案中乙已成功纠集4人并带至约定的斗殴地点，虽然中途离开放弃斗殴，但是最终未成功避免斗殴结果的发生，不属于犯罪中止。正因为乙的纠集行为，才导致丙被甲殴打致轻伤。乙虽未有实际斗殴行为，但作为纠集者，应对丙的轻伤负刑事责任。
第二种意见认为，乙的行为构成聚众斗殴罪，但系犯罪预备。主要理由是：聚众斗殴虽然具有复合性特征，但不是复行为犯，聚众行为是预备行为，斗殴行为才是实行行为，聚众是为斗殴做准备。只有聚众行为没有斗殴行为的，是犯罪预备。乙的情况符合该行为要件。因乙的犯罪预备行为最终造成了丙的轻伤，后果严重，达到了刑法应当予以处罚的程度。
第三种意见认为，乙的行为不构成聚众斗殴罪。该观点与第二种观点相近，认为聚众仅是斗殴的预备行为，只有聚众行为没有斗殴行为的，是犯罪预备。对于聚众斗殴的预备犯，应视其主观恶性和纠集行为的危害性来判定是否达到了刑法可罚的程度。本案中乙虽有斗殴的故意，但其纠集人数仅有4人，且未携带械具招摇过市地前往斗殴地，而是空手乘车前往，未对社会秩序造成较大的破坏。虽然乙的纠集行为是造成丙被殴打成轻伤的原因之一，但不构成刑法上的因果关系，甲的殴打行为与丙的轻伤后果才是刑法应当追究的因果关系。若对乙追以刑责，罪责刑将不适应。对乙的行为依照《治安管理处罚条例》处罚即可。
笔者评析：
笔者同意第三种观点，但具体理由有所不同。本案最实质的争议焦点是何时才是聚众斗殴犯罪的着手点。关于本罪的罪状，刑法第二百九十二条仅用了“聚众斗殴”4个字加以规定，无论在理论上还是实践中，对该罪“着手”的认定争论较大。
所谓复行为犯，是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪。即复行为犯的成立，首先必须要有两个刑法意义上的实行行为，这两个行为之间是手段和目的的关系，并且手段行为在前，目的行为在后。同时，这两个行为必须被刑法明确规定在一个独立的犯罪构成要件中，否则不成立复行为犯。
很多人机械地认为聚众斗殴罪中的聚众就是一个动词，表示一种纠集众人的行为。但刑法对此并无明确规定。笔者认为，从规范的角度说，聚众也可作名词或形容词讲，表明一种众人聚集的状态。因为聚众斗殴罪是扰乱社会公共秩序的犯罪，所以，人数较少的斗殴不具备扰乱公共秩序的罪质。相反，无论行为人主动地聚众还是没有聚众行为，仅利用已有的聚众状态进行斗殴的，皆可构成聚众斗殴罪。可见，刑法并不要求在斗殴之前一定具有聚众的行为，临时突然起意斗殴的，完全可能成立聚众斗殴罪。这也从本罪不仅处罚首要分子，而且处罚其他积极参加者可见一斑。如果说聚众斗殴是复行为犯，就难以认定积极参加者也能成立聚众斗殴罪。
同时，目前有关指导政策都在强调防止聚众斗殴犯罪定罪的扩大化。比如，不能把轻微的打架行为认定为聚众斗殴罪；对于群众中因民事纠纷、邻里纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的，不宜认定为聚众斗殴罪。若认定聚众斗殴是复合行为，就意味着纠集他人就是聚众斗殴的着手甚至既遂，这便不当扩大了本罪的处罚范围。
因此，聚众斗殴罪并非是复行为犯，聚众更不是构罪要件之一的实行行为，仅仅是作为斗殴行为具有可罚性的要件，只有斗殴才是本罪的实行行为。但是倘若在斗殴之前，行为人实施了纠集他人的行为，就可认定为聚众斗殴罪的预备行为，如同购买凶器是杀人罪的预备行为一样。至于是否应当对此预备行为科处刑罚，就要视其情节是否达到了要以聚众斗殴罪等对其处以刑罚的程度。
在司法实践中，对于规模较大的为斗殴而聚众的行为，多以聚众斗殴罪（未遂）判处刑罚。此类判决虽然有效保护了刑法设定聚众斗殴罪所要保护的法益，但难免会给人一种指引，认为只要以斗殴为目的的妨害社会管理秩序的行为都能构成聚众斗殴罪。笔者认为，若在聚众或聚众前往斗殴地点的过程中触犯其他犯罪的，可以其他罪名予以追究。如纠集的人数众多，或者多人持械招摇过市前往斗殴地点造成公共场所秩序严重混乱的，可以寻衅滋事罪追究其刑事责任。
具体到本案而言，因乙放弃斗殴缺乏主动性，故不成立犯罪中止。但从乙纠集的人数、前往斗殴地点的方式以及未携带械具、未动手斗殴等情节均可看出，乙的主观恶性较小，且未破坏刑法设定聚众斗殴罪所要保护的法益，也没有实施构成其他犯罪的实行行为，因此乙的行为应当不构成犯罪。
