非法经营罪的认定
【广东会议纪要】
2013 年 10 月 10 日至 11 日，省高院在梅州市召开了全省法院经济犯罪审判工作座谈会，重点讨论了非法经营犯罪及虚开增值税专用发票犯罪的有关法律适用问题，并达成了共识，形成了会议纪要。随后省高院向全省两级法院印发了《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》（粤高法〔2013〕325 号，以下简称粤高法〔2013〕325 号《纪要》）。
一、非法经营罪
刑法第二百二十五条规定：“【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
（一）关于刑法第二百二十五条中“违反国家规定”的认定
根据刑法第二百二十五条的规定，“违反国家规定”是构成非法经营罪的必要条件。各级法院在审理相关案件时，应当严格执行最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155 号），即“国家规定”是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
以国务院办公厅名义制发的文件，同时符合以下条件的，亦应当视为“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
对违反地方性法规，部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议，如法院拟作有罪判决的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
（二）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定
刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是指除刑法第二百二十五条前三项规定的行为以外，违反国家规定，以牟利为目的，侵害国家特许经营制度，破坏市场交易秩序的行为。对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定，法院拟作有罪判决的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
（三）“两高”现有规定明确属于非法经营犯罪的行为
1. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营文物行为；
2. 最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营外汇行为；
3. 最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营出版物行为；
4. 最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营电信业务行为；
5. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法生产、销售瘦肉精等行为；
6. 最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营食盐行为；
7. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的预防、控制传染病期间哄抬物价的行为；
8. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》规定的非法经营网吧的行为；
9. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法发行、销售彩票的行为；
10. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定的非法经营证券业务的行为；
11. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的生产、销售假药、劣药的行为；
12. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的使用 POS 机等方法套现的行为；
13. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法经营烟草专卖品的行为；
14. 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法发行基金的行为；
15. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为；
16. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》规定的非法生产、经营烟花爆竹的行为；
17. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的非法生产、销售非食品原料及非法从事生猪屠宰、销售等行为；
18. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局《关于进一步加强麻黄草管理 严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》规定的非法采挖、销售、收购麻黄草的行为；
19. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为；
20 、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定的非法生产、销售“伪基站”设备的行为；
21 、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定的以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的行为；
22 、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品的行为以及以提供给他人生产、销售药品为目的的生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料的行为；
23 、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定的未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的行为；
24 、最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》规定的采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的行为；
25 、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》）第二条第（七）项第二目关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”规定，“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”
（2015 年 5 月 18 日，法〔2015〕129 号）.
【注】上述由“两高”明确规定属于非法经营犯罪的 25 种行为，其中前 19 种是在粤高法〔2013〕325号《纪要》中明确规定的，第 20 、21 、22 种是省高院刑二庭于 2014 年 11 月 19 日根据最新的司法解释、司法规范性文件增加的，第 23 、24 、25 种是笔者根据自己搜集的文件认为应当增加的（仅供参考）。
（四）当前几类常见非法经营行为的认定
未经批准擅自改变土地用途从事建房出售、出租等房地产开发经营的行为，以及高利放贷的行为，都不应当以非法经营罪论处。
此外，2013 年 2 月 26 日，最高人民法院发布《关于废止 1997 年 7 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，废除了《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。今后，对于参与传销活动，尚未达到组织、领导传销活动罪立案标准的行为，不应当再以非法经营罪定罪处罚。
（五）关于认定非法经营行为“情节严重”的标准
非法经营行为达至“情节严重”，方构成犯罪。
《纪要》规定，对司法解释未明确规定量刑标准的其他非法经营犯罪行为，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
1. 个人非法经营数额在 5 万元以上，或者违法所得数额在 1 万元以上的；
2. 单位非法经营数额在 50 万元以上，或者违法所得数额在 10 万元以上的；
3. 接近上述数额标准，并具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）两年内因同种非法经营行为受过 2 次行政处罚，再次实施同种非法经营行为的；（2）垄断货源、哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序的；（3）进行非法经营活动造成其他严重后果的。
（六）关于认定非法经营罪“情节特别严重”的标准
《纪要》规定，对司法解释未明确规定量刑标准的其他非法经营犯罪行为，具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：
1. 个人非法经营数额在 200 万元以上，或者违法所得数额在 40 万元以上的；
2. 单位非法经营数额在 500 万元以上，或者违法所得数额在 100 万元以上的；
3. 接近上述数额标准，并具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1 ）两年内因同种非法经营行为受过 2 次以上行政处罚，再次实施同种非法经营行为的；（2 ）垄断货源、哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序，在全省乃至全国造成严重影响的；
（3 ）进行非法经营活动造成其他特别严重后果的。
（七）财产刑的适用
根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营犯罪均应当判处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产。违法所得是指行为人非法经营所获得的全部收入和扣除直接用于经营活动的支出后的获利数额。对于违法所得数额难以查清，或者没有违法所得的案件，可以根据犯罪的危害程度、犯罪情节，结合被告人缴纳罚金的能力，对被告人判处不少于一千元的罚金。
