利用微信“抢红包”聚赌定“开设赌场罪”还是“赌博罪”？（实务判例）
利用微信“抢红包”参赌如何定罪量刑
当前，微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而，便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时，也为违法犯罪提供了新的空间。实践中，行为人利用微信群和微信红包开设赌局的违法犯罪行为时有发生，因其犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快等特点，通常会具有其他案件所不具备的社会危害性。司法人员在实践中对该问题的认识并不统一。鉴于此，《人民检察》杂志与浙江省台州市检察院遴选典型案例，共同邀请专家，就利用微信交往平台参赌行为的定罪量刑问题进行深入研讨。
怎样界定利用网络平台开设赌场
最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注或参与赌博网站利润分成，具有其中之一，就属于“开设赌场”。这样一来，对于“赌博网站”的界分就成为认定“开设赌场”的前提条件之一。对此，浙江省检察院法律政策研究室主任乐绍光提出，对赌博网站的认定，应当坚持以下三个标准：第一，赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事服务行为的违法性，不可能取得行政许可或者申请备案，实质上都属于非法网站。第二，赌博网站一般具有营利目的。行为人设立赌博网站的目的，就是通过“抽头”获取非法收益或者直接参与赌博而获取非法利润，至于能否实际获得利润在所不问。第三，赌博网站具有赌场的一般属性。一般认为，赌场是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的场所。
在准确把握“赌博网站”的基础上，对于如何界定《解释》规定的“开设赌场”，浙江大学光华法学院教授阮方民认为：不论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。通过对刑法法条的扩张解释，可以将组织利用微信“抢红包”聚赌认定为“开设赌场”。第一，“开设赌场”是一种特定的聚众赌博的组织行为，其与普通的聚众赌博的区别在于，后者一般不为赌博提供具体固定场所，而前者则为赌博提供具体固定场所。第二，“开设赌场”的组织者既通过组织赌博“抽头”获取非法收益，也通过提供赌博场所的配套性服务获取经营性收益。第三，赌场指的是用于赌博活动进行的场所，而普通的“聚众赌博”则一般临时性地使用他人房屋或场地进行赌博。
如何计算犯罪数额
在计算犯罪数额时，厘清赌资数额与投注金额、非法获利的关系，也是对行为人合理量刑的前提之一。
具体到网络赌博犯罪中赌资数额与投注金额、非法获利的关系，阮方民认为，既然“开设赌场”是一种特定的“聚众赌博”组织行为，按照“组织犯”区别于“实行犯”的责任承担原则，“实行犯”只承担其实际参与的行为或数额的法律责任，而对“组织犯”来说，必须对其组织实施的全部行为或数额承担法律责任。因此，对“开设赌场”的组织者来说，必须对其非法的组织行为所存在的全部非法赌博数额，包括引诱他人参与赌博犯罪而投放的诱饵资金数额，均应当全部计入其赌博犯罪金额。
针对赌资的认定法律上并没有明确规定的现状，乐绍光提出，《解释》及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中对赌资的界定是一致的，即“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。同时还规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。从以上规定可见，赌资的外延大于投注金额和非法获利，具体地讲，赌资数额应当等于投注金额和非法获利之和。
采信网络赌博犯罪证据需注意哪些问题
如何做好网络犯罪电子证据的收集采信工作，也是司法实务中亟须解决的问题之一。对此，浙江工业大学法学院副教授李永红建议：第一，要进一步明确电子证据的范围。对作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围予以明确，具体包括：能够证明网络犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。第二，要更加细化程序性事项。首先，侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章。其次，基于网络犯罪的特殊性，有很多网站设在境外，不存在电子数据持有人签名的可能性，或者有的网站留存数据时间很短，多数数据是在抓捕犯罪嫌疑人之前通过远程勘验提前固定的，不存在犯罪嫌疑人签名的可能性。对于以上情形，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记录有关情况。
除了程序规范以外，乐绍光还建议从强化认识、完善法律规定等方面做好电子证据采信保障工作。一是强化取证意识。侦查机关在办理网络犯罪案件时要特别注意电子数据的收集，避免错过取证时机。收集电子数据时要注意信息的完整性，既要注重电子数据的信息本身，又注意收集关联信息，以确定数据来源同犯罪事实的关联性。二是细化取证审查规则。目前，关于电子证据取证和审查规则的规定都是比较原则的，操作性不强，不利于取证工作的规范化。建议尽快制定系统的电子数据取证操作规范。三是加大专业知识培训，普及现代电子信息知识，保证相关人员掌握与电子数据证据相关的基础知识。四是建立电子数据专家咨询或出庭机制，进一步指导司法人员的取证采信工作。
（详见《人民检察》2016年第10期）
开设赌场罪判决：
浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第254号
原判认定：1.2015年8月8日至同年8月13日期间，被告人方俊（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：×××）和钟磬（另案处理）（微信昵称：“知足”，微信号：×××）组建名称为“238／4单尾小发30退错福利”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：69××××566@chatroom”﹥69××××566@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并纠集被告人罗某（微信昵称：“假装”，微信号：×××）入伙，由被告人方俊担任群主，钟磬担任管理员，被告人罗某担任财务，被告人王某（微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：×××）负责和被告人罗某对账并收钱，被告人方俊和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、罗某和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元，被告人方俊、罗某和钟磬三人共从中抽头人民币123272元，被告人方俊、王某实际分得人民币17964元，被告人罗某和钟磬各实际分得人民币13473元。
2.2015年8月14日至同年8月18日期间，被告人方俊伙同被告人徐某（微信昵称：“A000情歌”，微信号：×××）组建名称为“换群，没来的私密我”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：161××××268@chatroom”﹥161××××268@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人方俊担任群主，被告人徐某担任管理，被告人王某担任财务，被告人方俊、徐某还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、徐某、王某三人则分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包2069个，涉案赌资人民币492422元，被告人方俊、王某二人共从中抽头人民币78622元，实际获利人民币26597元。
被告人徐某于2015年8月14日入群担任管理，合伙半天后于当天退出，共计发放红包135个、涉案赌资人民币32130元、共计抽头人民币5130元，实际分得人民币300元。
3.2015年8月16日至同年8月18日期间，被告人徐某伙同被告人范某（微信昵称：“A男模服装店151××××8886”，微信号：×××）组建名称为“138／4（单尾数小发）”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：1020××××596@chatroom”﹥1020××××596@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人徐某担任群主，负责维护群内秩序，并雇佣谭某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出25元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“100.00”、“1.23”等，则奖励99元至5999元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33元作为抽头，其中“代包手”分得3元，25元进入奖池，被告人徐某、范某二人则按照50%、50%的比例分取剩余的5元（8月17日开始不再设立奖池）。在该微信群运营期间，共发放红包301个、涉案赌资人民币41538元，被告人徐某、范某二人共从中抽头人民币9933元，二人实际各分得人民币4587元。
综上，被告人方俊、王某涉案赌资共计人民币1264494元，共计抽头人民币201894元，非法获利共计人民币44561元；被告人罗某涉案赌资共计人民币772072元，共计抽头人民币123272元，非法获利共计人民币13473元；被告人徐某涉案赌资共计人民币73668元，共计抽头人民币15063元，非法获利共计人民币4887元；被告人范某涉案赌资共计人民币41538元，共计抽头人民币9933元，非法获利共计人民币4587元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某的供述与辩解；证人肖某、李某、谭某、吴某、林某、胡某、艾某等人的证言；检查笔录及照片；辨认笔录；电子物证检查工作记录、光盘、微信记录、扣押决定书及清单、发放物品、文件清单、微信转账记录照片、手机截图照片、清单、接受证据清单、证据保全决定书及清单；李某代包数量统计、办案说明；微信信息照片；行政处罚决定书等。另有户籍证明和抓获经过证明被告人方俊、罗某、徐某、范某、王某的身份和归案情况。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人方俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45000元；二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币14000元；四、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；五、被告人范某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；六、各被告人的违法所得，予以追缴；被扣押的作案工具手机等，予以没收。
被告人方俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判以红包数量乘以红包金额认定被告人方俊赌资数额计算有误，赌资数额应扣除参赌人员所抢红包金额，被告人方俊不属于情节严重；2.本案开设赌场危害性相对较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人方俊及其辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查，被告人方俊等人在网络上组建微信群，以抢微信红包的形式进行赌博，所发红包金额均属于赌资，原判认定方俊赌资数额正确。被告人方俊涉案赌资及抽头渔利数额均已达到情节严重情形。被告人方俊及其辩护人就此提出的异议不能成立。
本院认为，被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，从中抽头获利，其中被告人方俊、王某、罗某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的第1笔犯罪事实中，被告人方俊、罗某起主要作用，系主犯；被告人王某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人方俊及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 章作添
二〇一六年一月十二日
代书 记员 张 琳
赌博罪判决书：
浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初42号
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年7月15日开始，被告人叶某使用其微信号组建名为“公益筹款自由捐2-5”的微信群，召集潘某、徐某等人利用发微信红包以“牛牛”方式进行赌博，并从中抽取头薪。至同年9月1日，累计赌博金额人民币5128200元，被告人叶某从中抽取头薪人民币75765.18元。上述事实，公诉机关提供了相应证据。据此被告人叶某的行为已构成开设赌场罪，且系情节严重，有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人叶某对起诉指控的罪名没有异议，辩称：1、微信群赌博可能存在发错、抢错导致作废的情况，实际赌博金额没有500多万元；2、存在其帮忙垫资后，参赌人员通过微信红包的方式还款，其抽取的头薪款仅2万多元。
辩护人对起诉指控的罪名没有异议，但提出：1、对存置于手机中的微信聊天记录的提取仅由一位经办民警完成，违反了法定程序，对该份证据不应采信；2、公诉机关将被告人叶某从参赌人员处收取的全部红包直接认定为头薪款缺乏证据支持；3、如实供述自己罪行；4、主动解散微信群。
经审理查明，2015年7月15日起，被告人叶某用“红牛公益大使”微信号组建了一个名为“公益筹款自由捐2-5”的微信群，召集潘某、徐某等人通过发微信红包以“牛牛”方式进行赌博，并从摸到“牛牛”的参赌人员处抽取头薪牟利。期间，被告人叶某用上述方法共抽取头薪款人民币2万多元。同年8月底，被告人叶某自动解散了该微信群。
上述证据经当庭质证，辩护人提出微信群聊天记录由一人提取，违反了有关电子数据的提取程序，不应采信的质证意见。本院认为，根据刑事诉讼证据规则，提取、复制电子数据应由二人以上进行，而本案涉案微信聊天记录系由经办民警一人提取、整理、汇总，因此制作的聊天记录EXCEL汇总表不符合法定程序，公安机关亦无法提供原始存储手机中的上述聊天记录予以证明，故对该EXCEL汇总表不得作为定案的根据。辩护人的质证意见予以采纳。其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于本案抽取的头薪款金额问题。公诉机关指控，根据被告人叶某供述、证人徐某、潘某的证言，证明被告人叶某会向摸到“牛牛”的参赌人员抽取头薪款，并让他们通过微信红包转给其，故微信群中参赌人员发给其的红包金额75765.18元均为抽取的头薪款。被告人叶某及辩护人提出存在帮忙垫资后参赌人员通过微信红包的方式还款的情况，其抽取的头薪款仅2万多元。本院认为，现有证据虽能证明被告人叶某通过收取微信红包的方式抽取赌博的头薪款的事实，但据此无法得出参赌人员通过微信发给被告人叶某的红包均为头薪款的结论，前者系后者必要但不充分条件。同时，根据微信红包记录，参赌人员“逢赌必赢”于2015年8月28日通过微信红包发给被告人叶某使用的微信号×××共计2100元，结合该微信群的下注金额、抽头规则及比例等，将该2100元均认定为头薪款不符合客观实际。综上，公诉机关指控被告人叶某抽取头薪款人民币75765.18元证据不充分，不予认定；从有利于被告人原则出发，就低认定被告人叶某抽取头薪款人民币2万多元。故被告人叶某及辩护人就此发表的辩解辩护意见，予以采纳。
关于本案的定罪问题。本院认为，微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员的各自朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人叶某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人叶某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以“牛牛”方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。
本院认为，被告人叶某以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。被告人叶某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；同时考虑其主动解散赌博微信群，还可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人叶某有期徒刑三年六个月至五年六个月的量刑意见，与法不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人叶某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵刑期29日。即自2016年1月7日起至2016年10月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、违法所得人民币2万元予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈直生
人民陪审员 曹 政
人民陪审员 黄和平
二〇一六年三月九日
书 记 员 董伟靖
